Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V, 30 de Junio de 2016, expediente CAF 039090/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 30 de Junio de 2016
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V E.. Nº CAF 39090/2013/CA1 “FOREXCAMBIO SA y otros c/ BCRA s/ recurso directo de organismo externo”

Buenos Aires, de junio de 2016 Y VISTOS; CONSIDERANDO:

Los Sres. Jueces de Cámara, D.. Guillermo F.

Treacy y P.G.F. dijeron:

1. Que a fojas 601/614 se dictó la Resolución N° 535 de fecha 8 de agosto de 2013, emanada del Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina, por la que se concluyó el sumario en lo financiero N° 1286, instruido para determinar la responsabilidad de la casa de cambio FOREXCAMBIO SA y de los señores A.G.C.(., G.Á.D.C.(. y A.O.M.(., Gerente, Oficial de Cumplimiento), por sus respectivas actuaciones en dicha entidad.

   En el acto administrativo mencionado, se hizo en primer lugar un análisis de las imputaciones realizadas, de los elementos probatorios que las acreditaban y la ubicación temporal de los hechos que las motivaban. Luego de ello, se establecieron las responsabilidades individuales correspondientes a cada uno de los sumariados, analizándose los descargos presentados por la entidad y los señores CEBALLOS y DE C. en forma conjunta y por el señor MARTÍNEZ.

   En la presentación de este último, además de adherir a las defensas de los anteriores, se invocó la falta de legitimación pasiva.

   Examinados los descargos y la prueba obrante en autos, el ente de control desestimó el planteo de nulidad efectuado, absolvió al señor MARTÍNEZ e impuso las siguientes sanciones: a) a la entidad FOREXCAMBIO SA, una multa de $ 280.000 (pesos doscientos ochenta mil); y b) a los señores A.G.C. y G.F. de firma: 30/06/2016 Firmado por: G.F.T., J.F.A., P.G.F., #15799207#156000551#20160628121625633 Ángel DE C., sendas multas de $ 280.000 (pesos doscientos ochenta mil).

   Cabe consignar que los cargos imputados consistieron en:

   1) “Realización de operaciones prohibidas para las casas de cambio mediando cambio concertado antes de la acreditación de los valores en el corresponsal, en transgresión a lo dispuesto por la Comunicación “A” 422, RUNOR 1 – 18, Anexo, C.X., punto 1.12.1.2, Decreto Nº 62/71, artículo 3º inciso a)”; y 2) “Falta de acatamiento a las indicaciones de este Banco Central relacionadas con la documentación respaldatoria de códigos de concepto de operaciones cambiarias, vulnerando lo dispuesto por la Comunicación “A” 422, RUNOR 1-18, Anexo, C.X., punto 1.10.1.1.”.

   Respecto del primer cargo, se consideró que el período infraccional se extendía entre el 18/09/2007 y el 20/09/2007; y entre el 2/10/2007 y el 5/10/2007. En cuanto al segundo cargo, el período infraccional fue determinado entre el 8/06/2007 y el 9/06/2008, tiempo durante el cual se verificó el incumplimiento de las indicaciones del ente rector.

2. Que efectuadas las respectivas notificaciones, a fojas 627/658 los sancionados presentaron en forma conjunta un recurso en los términos del artículo 42 de la Ley Nº 21.526 contra la resolución sancionatoria. En esa misma presentación, solicitaron una medida cautelar tendiente a suspender los efectos del acto, la cual fue finalmente concedida a fojas 760/763.

   En el recurso en análisis, los impugnantes desarrollan sus agravios en forma separada respecto de cada uno de los cargos imputados.

   En lo que respecta al primero de ellos, se agravian por la imputación realizada, por entender que la autoridad de aplicación ha efectuado una errónea interpretación de la norma invocada y por no existir responsabilidad por parte de los imputados, al tratarse de un evento producido por terceros por el cual no existe obligación de responder.

   Fecha de firma: 30/06/2016 Firmado por: G.F.T., J.F.A., P.G.F., #15799207#156000551#20160628121625633 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V En cuanto al primer aspecto de su argumentación, recuerdan que la Ley Nº 18.924 y el Decreto Nº 62/71 prohíben a las casas de cambio la realización de operaciones a término, de pases de cambio, de operaciones que se relacionen con exportaciones e importaciones, apertura de créditos simples, intermediación entre la oferta y demanda de recursos financieros, aceptación de depósitos y otorgamiento de préstamos, avales y otras garantías en moneda nacional o extranjera. Toda vez que la autoridad de contralor sostiene que su parte realizó adelantos de dinero, en violación de la normativa mencionada, el recurso se detiene en la conceptualización de la operación de banco, que, según afirma, tiene como elemento central la interposición o intermediación en el crédito. A continuación, con cita de doctrina en la materia, los recurrentes se refieren a operaciones bancarias tales como la apertura de crédito, el préstamo bancario y el descuento bancario, señalando los aspectos típicos de cada una de estas operaciones y las obligaciones de quienes son parte en ellas. A la luz de estas premisas, sostienen que la autoridad de aplicación efectúa una interpretación errónea de la normativa invocada, pues su parte no otorgó crédito alguno, no realizó intemediación en la oferta de recursos financieros, ni cobro de comisión, ni de intereses, ni de importe alguno. Por consiguiente, estiman que no puede imputárseles anomalía o ilícito alguno.

   Por otra parte, se agravian porque a su entender los hechos imputados fueron producidos por terceros por los que no existe la obligación de responder, de modo que no se verificaría dolo o culpa de su parte, ni podría en consecuencia reprocharse a los recurrentes una acción punible. Al respecto, señalan que el reproche se basa en tres operaciones, pero en ningún caso hubo participación de la entidad imputada, ni de sus directivos, sino que se trata de errores cometidos por un tercero (el banco corresponsal).

   En cuanto al segundo agravio, se refieren a los hechos que le dieron origen. Concretamente, señalan que en inspecciones realizadas en 2005 y 2008 el ente de control encontró

   falencias en la documentación que respaldaba los códigos de concepto utilizados en operaciones de cambio, entre los 41 clientes de mayor volumen monitoreados por la inspección. Los recurrentes se refieren al cliente TTS Viajes SA, respecto del cual en dos operaciones los códigos Fecha de firma: 30/06/2016 Firmado por: G.F.T., J.F.A., P.G.F., #15799207#156000551#20160628121625633 de concepto no estaban respaldados por documentación suficiente, ya que se habían aportado comprobantes de empresas de la República de Panamá con escasos visos de legalidad. También se refieren al caso de la Compañía de J., donde se consideró que los instrumentos aportados no constituían respaldo documental del concepto donaciones, así como a 48 operaciones del cliente Endmol Argentina SA y a 4 del cliente Ejad SA, que tenían un código que no correspondía. Los recurrentes explican los argumentos brindados en su descargo en cada caso y que la autoridad administrativa no consideró eficaces para desvirtuar la imputación.

   Al respecto sostienen que es falso que los códigos de concepto utilizados no estén respaldados por la documentación correspondiente y consideran “subjetiva” la interpretación del BCRA, pues “no hay pautas precisas e inequívocas respecto de la documentación que hay que solicitar” (fs. 633). Afirman que, ante los cuestionamientos del BCRA, se solicitó de los clientes elementos que corroboraran los códigos asignados y que éstos fueron rechazados por el ente de contralor por ser de fecha posterior a las operaciones. A continuación abordan separadamente las operaciones realizadas con TTS Viajes SA, con la Compañía de J., con Endemol Argentina SA y con Ejad SA. En cada caso explican por qué entienden que el código asignado era el correcto y la documentación que avalaba los encuadres realizados.

   A continuación se refieren a la naturaleza penal de las infracciones imputadas. En esa línea, argumentan en torno a la aplicación de los principios penales a este sector del Derecho Administrativo Sancionador. Por ello, afirman que deben considerarse los derechos y garantías constitucionales de los recurrentes al debido proceso y a la defensa en juicio, así como la vigencia del principio de inocencia (desdoblados en la carga del onus probandi y el principio in dubio pro reo), la exigencia de la culpabilidad como presupuesto de toda sanción penal, y los principios de legalidad y de reserva (art. 18 y 19 CN) (fs. 634).

   Además, se refieren al principio de tipicidad y su aplicación al caso, para concluir que los ilícitos que les han sido endilgados no están típicamente definidos como hechos prohibidos, sino que sólo tendrían virtualidad “para quien opera intermediando recursos financieros y dando anticipos de fondos […] únicos sujetos que estarían alcanzados por la conducta Fecha de firma: 30/06/2016 Firmado por: G.F.T., J.F.A., P.G.F., #15799207#156000551#20160628121625633 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V prohibitiva definida en la norma erróneamente imputada” (fs. 640).

   También sostienen que no es posible sancionar en base a una mera cuestión formal, “pues ello supone una flagrante violación del principio de legalidad” (fs. 640). Por último, postulan la aplicación del principio in dubio pro reo, ante “los términos ambiguos de la resolución recurrida” (fs. 640 vta.).

   Por otra parte, se agravian por el excesivo plazo de tramitación del sumario, que estiman en seis años desde producidos los hechos, lo cual infringe, a su entender, la garantía de juzgamiento en un plazo razonable, consagrada en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

   Asimismo, cuestionan por considerar inconstitucionales las sanciones previstas en el artículo 41 de la Ley de Entidades Financieras y la Comunicación “A” 3579 (punto 2.3), reglamentaria de aquélla. En particular, se agravian porque la norma legal...