FOREXCAMBIO SA Y OTROS c/ BCRA s/

• Número de expediente: CAF 023250/2013
• Fecha: 22 Abril 2015
• Número de registro: 130480109

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V 23250/2013 FOREXCAMBIO SA Y OTROS c/ BCRA.

Buenos Aires, de abril de 2015.-

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

Los Sres. Jueces de Cámara, D.. G.F.T. y P.G.F., dijeron:

1. Que a fojas 183/190 se dictó la Resolución N° 246 de fecha 17 de abril de 2013, emanada del Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina, por la que se concluyó el sumario en lo financiero N° 1237, instruido para determinar la responsabilidad de la casa de cambio FOREXCAMBIO SA y de los señores A.G.C. y G.Á.D.C., por sus respectivas actuaciones en dicha entidad.

   En el acto administrativo mencionado, se hizo en primer lugar un análisis de la imputación realizada, de los elementos probatorios que la acreditaban y la ubicación temporal de los hechos que la motivaban. Luego de ello, se establecieron las responsabilidades individuales correspondientes a cada uno de los sumariados, analizándose el descargo presentados por éstos en forma conjunta. Sobre esa base, se desestimó el planteo de nulidad efectuada y se impusieron las siguientes sanciones: a) a la entidad FOREXCAMBIO SA, una multa de $ 140.000 (pesos ciento cuarenta mil); y b) a los señores A.G.C. y G.Á.D.C., sendas multas de $ 140.000 (pesos ciento cuarenta mil).

   Cabe consignar que el cargo imputado consistió

   en la “Realización de operaciones prohibidas para las casas de cambio mediando adelanto de fondos a sus clientes, en transgresión a la Comunicación “A” 422, RUNOR 1 – 18, Anexo, C.X., punto 1.12.1.2 – Decreto Nº 62/71, artículo 3º inciso a).

   Fecha de firma: 22/04/2015 Firmado por: GALLEGOS FEDRIANI PABLO , JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.F.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA

2. Que efectuadas las respectivas notificaciones, a fojas 199/246 los sancionados presentaron en forma conjunta un recurso en los términos del artículo 42 de la Ley Nº 21.526 contra la resolución sancionatoria. En esa misma presentación, solicitaron una medida cautelar tendiente a suspender los efectos del acto, la cual fue finalmente concedida a fojas 336/340.

   En el recurso en análisis, los impugnantes describieron en primer lugar los antecedentes de la resolución cuestionada, en particular el informe Nº 383/1366/06, a la imputación efectuada, al contenido del descargo presentado por su parte y los fundamentos de la resolución que consideran susceptibles de crítica. Se agravia por la imputación realizada, por entender que la autoridad de aplicación ha efectuado una errónea interpretación de la norma invocada y por no existir responsabilidad por parte de los imputados, al tratarse de un evento producido por terceros por el cual no existe obligación de responder.

   En cuanto al primer aspecto de su argumentación, recuerdan que la Ley Nº 18.924 y el Decreto Nº 62/71 prohíben a las casas de cambio la realización de operaciones a término, de pases de cambio, de operaciones que se relacionen con exportaciones e importaciones, apertura de créditos simples, intermediación entre la oferta y demanda de recursos financieros, aceptación de depósitos y otorgamiento de préstamos, avales y otras garantías en moneda nacional o extranjera.

   Toda vez que la autoridad de contralor sostiene que su parte realizó

   adelantos de dinero, en violación de la normativa mencionada, el recurso se detiene en la conceptualización de la operación de banco, que, según afirma, tiene como elemento central la interposición o intermediación en el crédito. A continuación, con cita de doctrina en la materia, los recurrentes se refieren a operaciones bancarias tales como la apertura de crédito, el préstamo bancario y el descuento bancario, señalando los aspectos típicos de cada una de estas operaciones y las obligaciones de quienes son parte en ellas. A la luz de estas premisas, sostienen que la autoridad de aplicación efectúa una interpretación errónea de la normativa invocada, pues su parte no otorgó

   crédito alguno, no realizó intemediación en la oferta de recursos financieros, ni cobro de comisión, ni de intereses, ni de importe alguno. Por consiguiente, estiman que no puede imputárseles anomalía o ilícito alguno.

   Por otra parte, se agravian por considerar que los hechos imputados fueron producidos por terceros por los que no existe la obligación de responder, de modo que no se verificaría dolo o culpa de su Fecha de firma: 22/04/2015 Firmado por: GALLEGOS FEDRIANI PABLO , JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.F.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V parte, ni podría en consecuencia reprocharse a los recurrentes una acción punible. Al respecto, señalan que el reproche se basa en cuatro operaciones, de las cuales tres obedecieron a un error de terceros y una sola a un error personal, pero en ninguno de los cuatro casos hubo participación de la entidad imputada, ni de sus directivos. Se refieren a dos operaciones (por U$S 105.000 y por U$S 245.000) realizadas con la empresa Schamil SA; a una operación (por U$S 300.000) realizada con la Sra. L.V. y a otra operación (por U$S 243.738,32) realizada por el Sr. De Carlo (vinculado a la empresa sancionada). En el primer caso, afirma que hubo un error administrativo por el cual los fondos fueron transferidos a una cuenta equivocada, error que imputan al corresponsal. En cuanto a la segunda operación con Schamil SA y la operación con la Sra. L.V., afirman se debió a un desfasaje con el clearing bancario con el exterior, con una diferencia de horas o de días. En cambio, reconocen que la última operación se debió a un error personal del Sr. De Carlo.

   Concluyen que las conductas imputadas fueron realizadas por terceros –como lo serían los bancos corresponsales- y sostienen que nadie puede ser penado por hechos o conductas cometidas por otras personas, respectos de las cuales ni FOREXCAMBIO SA ni sus directivos tienen el control. En esa línea, argumenta en torno a la aplicación de los principios penales al ámbito administrativo sancionador. Por ello, afirman que deben considerarse los derechos y garantías constitucionales de los recurrentes al debido proceso y a la defensa en juicio, la vigencia del principio de inocencia (desdoblados en la carga del onus probandi y el principio in dubio pro reo) y la exigencia de la culpabilidad como presupuesto de toda sanción penal, y los principios de legalidad y de reserva (art. 18 y 19 CN) (fs. 211 vta.). Además, se refieren al principio de tipicidad y su aplicación al caso, para concluir que el ilícito que les ha sido endilgado no está

   típicamente definido como un hecho prohibido, sino que sólo tendrían virtualidad “para quien opera intermediando recursos financieros y dando anticipos de fondos […] únicos sujetos que estarían alcanzados por la conducta prohibitiva definida en la norma erróneamente imputada” (fs. 213 vta.). También sostienen que no es posible sancionar en base a una mera cuestión formal, “pues ello supone una flagrante violación del principio de legalidad”. Por último, postula la aplicación del principio in dubio pro reo, ante “los términos ambiguos de la resolución recurrida” (fs. 213 vta.).

   Por otra parte, se agravian por el excesivo plazo de tramitación del sumario, que estima en diez años desde producidos los Fecha de firma: 22/04/2015 Firmado por: GALLEGOS FEDRIANI PABLO , JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.F.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA hechos, lo cual infringe, a su entender, la garantía de juzgamiento en un plazo razonable, consagrada en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

   Asimismo, se agravia por considerar inconstitucionales las sanciones previstas en el artículo 41 de la Ley de Entidades Financieras y la Comunicación “A” 3579 (punto 2.3), reglamentaria de aquélla. En particular, se agravian porque la norma legal mencionada no establece el máximo de las multas aplicables. También plantean la aplicación del principio de proporcionalidad en materia sancionatoria y se refieren al vicio de exceso de punición, del que adolecería el acto administrativo impugnado.

   En otro orden de consideraciones, el recurso aborda la actuación de los señores A.G.C. y G.Á.D.C., que también fueron sancionados por el acto atacado. Al respecto, se señala que la imputación se basa en la circunstancia de haber integrado el órgano representativo de FOREXCAMBIO SA durante el período infraccional, pero no se realiza ninguna imputación individual. En otras palabras, consideran que se ha hecho una imputación automática, por la condición de integrantes de un órgano representativo de la persona jurídica sancionada, lo cual permitiría considerar que existe a su respecto “una nítida falta de legitimación pasiva sustancial” (fs. 222 vta.).

   Luego de insistir en la naturaleza penal de las sanciones que aplica el Banco Central, afirman que para que un hecho sea punible, es necesario que los imputados hayan tenido un “accionar directo” o una “omisión complaciente” que, a su entender, no se verifica en la causa.

   En otras palabras, consideran que debe existir un incumplimiento de deberes por parte de los imputados. Afirman que éstos no tenían responsabilidades operativas ni de relación con la clientela. En esa línea argumental, sostienen que en el caso no se identifica cuál es la conducta de los sumariados que configuraría el supuesto ilícito, ni de qué modo éstos han participado en los hechos cuestionados o de qué modo su acción u omisión constituye una violación de las normas en que se basa el sumario. Afirman que la imputación es imprecisa y genérica, con la consiguiente lesión del derecho de defensa. Además, entienden que, al fundarse en el cargo que revestían en la entidad, se está consagrando un supuesto de responsabilidad objetiva, esto es, sin culpa de los sumariados. Señalan que la conducta que se pretende sancionar “constituye presuntamente una falta formal de una circular en el marco de operaciones de...