Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 10 de Agosto de 2016, expediente 125444

• Presidente: Kogan-de Lázzari-Soria-Negri
• Fecha de Resolución: 10 de Agosto de 2016
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 10 de agosto de 2016, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores K., de L., S., N., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 125.444, "F . , N .G . . Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa 65894 del Tribunal de Casación, S. Primera".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Primera del Tribunal de Casación Penal rechazó el recurso homónimo interpuesto por los defensores particulares de N . G . F . contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Tandil del Departamento Judicial de Azul que condenó al nombrado a la pena de once años de prisión, accesorias legales y costas por encontrarlo autor responsable de los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante y corrupción de menores en concurso ideal -delito continuado-, ambos agravados por ser el autor encargado de la guarda, todo ello en concurso real por tratarse de dos víctimas (sent. de primera instancia: fs. 286/334 -en copia-; de Casación: fs. 426/458 vta.).

Contra esa decisión la defensa interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue concedido por la Sala interviniente mediante resolución de fs. 578/582. A fs. 594/615 vta. dictaminó el señor S. General, quien aconsejó que el recurso sea rechazado. A fs. 616 se dictó la providencia de autos. Hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora K. dijo:

1. Los defensores particulares de N . G .F . , doctores J.R.D. y C.S. formularon un agravio principal y otros subsidiarios.

   a. Como agravio principal denunciaron la violación del derecho al recurso del imputado.

   Al desarrollarlo sostuvieron que el Tribunal de Casación Penal no llevó a cabo un genuino tratamiento de las múltiples cuestiones que le fueron planteadas. Estimaron que la sentencia consistió prácticamente en una "relación de antecedentes", una recopilación de los fundamentos expuestos por esa parte en su recurso de casación y de lo dicho por el tribunal de condena, que en opinión de los recurrentes, no fue valorado sino que fue meramente reproducido (fs. 562 y vta.).

   Citaron el precedente de Fallos 334:1673 del que resaltaron la revocación de un pronunciamiento que se limitó a reproducir parcialmente la sentencia que debía revisar y omitió un examen específico de las constancias cuestionadas. Añadieron que advertían que la sentencia contiene párrafos extractados de otros pronunciamientos del tribunal dictados en casos marcadamente diversos, fórmulas carentes de contenido concreto relacionado con la causa y que se incluyeron a modo de relleno.

   Señalaron que el tribunal casatorio, al no acceder a la causa (en particular a la prueba incorporada por lectura que los impugnantes calificaron de "importantísima" -lo que coligen por no haber sido solicitada la causa principal a la instancia de origen-) omitió revisar lo revisable, conforme lo exige la doctrina del fallo "C." (Fallos 328:3399) (fs. 564 y vta.).

   Sostuvieron que de los veintiún planteos o agravios contra la sentencia de condena que llevaron al revisor, sólo uno de ellos fue adecuadamente tratado. De los veinte restantes, afirmaron que no tuvieron respuesta alguna en once, otros cinco tuvieron un tratamiento aparente, y en los cuatro restantes sí hubo tratamiento pero la respuesta brindada fue a su entender incorrecta (fs. 564 vta./565).

   Luego realizaron un cuadro comparativo entre los referidos planteos y las respuestas inadecuadas que dio Casación, o la falta de ellas (fs. 565/569). Conforme a ello pidieron que se envíe la causa a otra sala de ese tribunal para que dicte un nuevo pronunciamiento con una revisión amplia de la condena.

   b. En cuanto a los agravios subsidiarios, en primer lugar estimaron que hubo un error al aplicar a su defendido la calificante vinculada con la guarda de las víctimas (art. 119 ap. 4 del C.P.), lo que a su entender fue el resultado de una apreciación arbitraria de los hechos de la causa (fs. 569 vta.), aspecto que de todos modos consideran "interferido" por el anterior aspecto vinculado a la errónea revisión efectuada por el intermedio (fs. 570).

   Luego, acerca de la aplicación de la figura de la corrupción de menores, sostuvieron que conforme los verbos típicos "promover" y "facilitar" esas conductas son realizadas por un tercero, por alguien que no mantiene una relación de sometimiento directo sobre el menor sino que promueve o facilita dicha circunstancia. Afirmaron que esa relación de terceridad se verifica también en otras figuras similares, así por ejemplo la promoción y facilitación de la prostitución (art. 125 bis del C.P.), que alcanza al rufián o proxeneta, quien no interviene en la relación prostibularia como cliente sino que la facilita o promueve (fs. 571). En tal sentido citaron autores que estimaron que coinciden en tal interpretación y destacaron que en ninguna de las hipótesis de los verbos en cuestión se encuentra el sujeto que lleva a cabo las prácticas sexuales depravadas sobre el menor (fs. cit.).

   Compararon luego las figuras de los arts. 119 y 125 del Código Penal y argumentaron que la interpretación que postulan es la que justifica la existencia de ambas sin que se caiga en doble disvalor de la misma acción y en la afectación del non bis in ídem, como pretenden que ha ocurrido en el presente caso, al descartarse el concurso aparente propiciado por su parte (fs. 531 vta.).

   Estimaron que las circunstancias que llevaron al tribunal a encuadrar los hechos en el abuso sexual gravemente ultrajante son las mismas que el órgano usó también para incriminarlos bajo la figura de la corrupción de menores, al referirse a la frecuencia de los abusos y su reiteración en el tiempo, vinculado con el grado de inmadurez de las menores al inicio de ellos, lo que a juicio de la Casación contribuyó a que se consideren actos con aptitud para perturbar. Frente a ello, argumentaron que el abuso simple se convierte en gravemente ultrajante precisamente "por su duración o circunstancias de su realización" y en consecuencia la interpretación del órgano revisor lleva a un doble disvalor de la acción, lo que se suma a la crítica que ya hicieran acerca de la terceridad que debió servir para demarcar la autoría en ambos tipos penales de los arts. 119 y 125 del Código Penal (fs. 572 vta./573).

   Cuestionaron luego la forma en que se aplicaron las normas citadas en su faz subjetiva. Indicaron que en la condena se dijo que los hechos de abuso sexual endilgados a su asistido tuvieron "capacidad corruptiva" y que el dolo se extraía "a partir de la ponderación de las distintas particularidades del obrar imputado y de las diversas circunstancias externas que rodearon el suceso investigado". Sostuvieron que esa apreciación fue errónea, pues el dolo directo de corrupción de menores debe estar claramente diferenciado e independizado del dolo de abuso sexual gravemente ultrajante, pero no derivarse como si fuera un dolo indirecto o uno eventual de los hechos de abuso sexual (fs. 573). Cuestionaron asimismo la indeterminación de la figura de la corrupción de menores (fs. 573 vta.).

   Consideraron que la escala penal prevista en el art. 119 párrafo 4 del Código Penal es inconstitucional por desproporcionada. Transcribieron la respuesta negativa que la Casación dio a este agravio y luego compararon las escalas de las formas calificadas de abuso sexual a) por ser gravemente ultrajante y b) por la penetración. Destacaron que la primera menos grave que la segunda (lo que se refleja en las escalas respectivas), pero que esa diferencia se borra cuando cualquiera de estos delitos sea cometido por el encargado de la guarda, y entonces la escala pasa a ser la misma.

   Por último, afirmaron que la Casación no dio fundamentos acerca del monto de pena impuesto.

2. Coincido con el señor S. General en que el recurso debe ser rechazado.

3. a. La crítica referida a que el Tribunal de Casación no tuvo acceso a la causa, en particular a la prueba incorporada por lectura dado que no la solicitó a la instancia, no prospera a los fines de demostrar que la revisión efectuada por el a quo haya vulnerado el derecho al recurso del imputado.

   En primer lugar, hago propia la observación del señor S. General en cuanto a que los elementos incorporados por lectura fueron acompañados como "anexo" por la parte impugnante en su recurso (v. cuerpo I del recurso de casación registrado bajo el nº 65894). Frente a ello la pretendida necesidad de solicitud del expediente principal por parte del a quo no aparece como un argumento dirimente.

   En segundo lugar, se lee de los fundamentos de la sentencia del revisor que éste consideró que el eje central del fallo de condena estaba dado por los testimonios brindados por las hermanas C. .

   Ante esta premisa resulta fútil sostener, como lo hacen los recurrentes, que la supuesta omisión de análisis de las constancias incorporadas por lectura redundó en una afectación a la garantía de la doble instancia, dado que el argumento está incompleto si no explica las razones ni identifica respecto de qué agravio resultaba necesario que el a quo abordara directamente esas piezas procesales para poder dar respuesta sin afectar el derecho al recurso de F. .

   b. En cuanto a las indicaciones de lo que los recurrentes consideran falencias y omisiones del fallo, constitutivas de una infracción constitucional ("derecho al recurso del imputado"), tampoco prosperan.

   La defensa critica la sentencia alegando que repite los argumentos de la primera instancia sin valoración alguna, y sostiene que sus fundamentos son fórmulas vacías copiadas de casos absolutamente diferentes.

   Sin embargo las críticas que...