Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, 8 de Noviembre de 2011, expediente 50.192

Fecha de Resolución 8 de Noviembre de 2011

Poder Judicial de la Nación S.

  1. N° 1658.

T° XII, F° 4649/4651.

SISTENCIA, ocho de noviembre de dos mil once.-

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “FLORES, CEFERINO c/ ESTADO NACIONAL -

MINISTERIO DE DEFENSA y/o FUERZA AEREA ARGENTINA s/ MEDIDA

CAUTELAR INNOVATIVA”, Expte N° 50.192, proveniente del Juzgado Federal de Reconquista, en virtud del recurso de apelación deducido a fs. 29/33, contra la resolución de fs. 16/17;

Y CONSIDERANDO:

1) Se da al presente tratamiento prioritario debido a que ya existe decisión del tribunal en causas similares.

2) Antecedentes del recurso: El Sr. C.F., por apoderada solicitó, en su calidad de retirado, medida cautelar innovativa contra el Estado Nacional, Ministerio de Defensa y/o Fuerza Aérea Argentina a fin de obtener el pago inmediato de los aumentos otorgados al personal en actividad, dispuestos por el Decreto 1053/2008 emanados del Poder Ejecutivo Nacional.

3) Por resolución obrante a fs. 16/17, el juez “a quo”, hizo lugar a la cautela solicitada, y ordenó a la demandada proceder a liquidar y como lógica consecuencia a abonar a partir del mes próximo a su notificación, los haberes de retiro del actor,

incluyendo los incrementos contemplados por el decreto antes referido, como los suplementos particulares y compensaciones creados por el Decreto 2769/93, con carácter no remuneratorio ni bonificables que atendiendo al cargo que detentaba al momento de obtener el retiro le corresponda hasta tanto recaiga resolución en contrario, ordenando oficiar en consecuencia, al Instituto de Ayuda Financiera para Pago de Retiros y Pensiones Militares. Todo ello previa caución juratoria que debió prestar el accionante.

Para así decidir tuvo por acreditada la verosimilitud del derecho esgrimido en el escrito inicial, es decir el derecho a que el haber de retiro del accionante conserve cierta relación de proporcionalidad con los salarios del activo, vulnerada por los decretos impugnados. Y en cuanto al peligro en la demora señaló que el mismo se infería del desfasaje económico que sufre el presentante, siendo razonable deducir, a la luz de la lógica y la experiencia, que se ponía en riesgo hasta su propia subsistencia digna.

4) Disconforme con lo decidido en origen, se alzó la demandada a fs. 29/33

señalando en primer término que el objeto de la acción era reclamar sobre la forma de liquidación de las asignaciones que el actor percibió los decretos 2769/93 y 1053/08, de acuerdo a las normas legales sobre liquidación de sueldos.

Así con relación a ellos señaló que las asignaciones contempladas, no fueron otorgadas ni aplicadas con carácter generalizado a la totalidad del personal militar de un mismo grado. Al estar instituidos y aplicados con carácter particular, y en tanto participen de aquella naturaleza, no forman parte del SUELDO, conforme lo prescribe la misma ley.

En cuanto a los motivos puntuales de queja, destacó la absoluta coincidencia entre el objeto de la medida cautelar y el de la acción que oficia de principal a ella.

En efecto, luego de realizar la distinción entre las medidas cautelares propiamente dichas, la medida autosatisfactiva, y la tutela anticipatoria, destacó que el juzgador al dictar la cautela, anticipó la tutela, “retrotrayendo una situación en la que, puesta en su conocimiento, nada resolvió en forma temporánea”.

Expresó al respecto que la Administración dictó el retiro obligatorio, sin que existan causas que impidieran este accionar, concluyendo que “resulta abstracta la misma, ya que se le pidió por el actor que no se decrete el retiro, una vez sucedido éste retrotraer la situación anterior implica desconocer las facultades que tiene un Poder del Estado de ejercer sus funciones” sic.

Y que debían recordarse otros dos aspectos: el primero es la presunción de legitimidad que tiene el acto administrativo que ha sido puesto en tela de juicio en el fallo recurrido, presunción que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente, produciéndose en el caso, la tensión por el avance que implica la decisión del a quo sobre el fondo. Y el segundo es que no se advierte en modo alguno con la claridad que pretende el sentenciante, la vulneración manifiesta y grave de alguno de los principios de racionalidad, justicia, igualdad y proporcionalidad que ameriten con carácter de excepción la procedencia de la medida extraordinaria del restablecimiento de funciones, obstando la normal tramitación del procedimiento administrativo al cual se encuentra sometido, que posibilita los recursos pertinentes y el eventual acceso a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Por último cuestionó el efecto con el que fue concedido el recurso – devolutivo –

solicitando se modifique por el suspensivo, atento a que el cumplimiento efectivo de la sentencia recurrida producirá un perjuicio grave y claramente irreparable para la Fuerza Aérea.

En definitiva solicitó se haga lugar a su planteo y se lo conceda con efecto suspensivo.

Este recurso fue contestado por la contraria a fs. 43 vta. a fin que se desestime la apelación deducida, con condena en costas a la contraria.

5) a.- Que previo a decidir, debe aclararse en principio que al decretar una cautela no existe prejuzgamiento, esto es un extemporáneo pronunciamiento por prematuro. Pues la ley procesal (art. 230 del C.P.C.C.N.) impone al juez...

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