Las flexibilidades del acuerdo sobre los ADPIC,su recepción en los casos planteados en el ámbito de la OMC y la aplicación ulterior por los estados

• Autor: Andrea Laura Mackielo
• Páginas: 15-71

LAS FLEXIBILIDADES DEL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC,

SU RECEPCIÓN EN LOS CASOS PLANTEADOS EN EL ÁMBITO

DE LA OMC Y LA APLICACIÓN ULTERIOR POR LOS ESTADOS

Andrea Laura Mackielo

Sumario: I. Introducción. II. Principios generales. Marco normativo. III. Análisis

de las distintas flexibilidades. 1. Agotamiento de los derechos de propie-

dad intelectual. 2. Licencias obligatorias. 3. Materia patentable. Concepto

de invención. 4. Excepciones de experimentación y explotación temprana.

5. Protección de los datos de prueba. IV. Las flexibilidades del Acuerdo

ADPIC en casos planteados bajo el entendimiento de solución de dife-

rencias. 1. Agotamiento de los derechos de propiedad intelectual. 2. Li-

cencias o bligatorias. 3. Materia patentable. Concepto de invención. 4.

Excepciones de experimentación y explotación temprana. 5. Protección

de los datos de prueba. V. Aplicaciones de cada una de las flexibilidades

en los diferentes países. 1. Agotamiento de los derechos de propiedad in-

telectual. 2. Licencias obligatorias. 3. Materia patentable. Concepto de in-

vención. 4. Excepciones de experimentación y explotación temprana. 5.

Protección de los datos de prueba. VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

Antes de la entrada en vigor del Acuerdo sobre los ADPIC, los gobiernos

de los países en desarrollo retenían un poder casi irrestricto para regular sus

políticas públicas, entre ellas, lo relativo a salud pública. El único instru-

mento vigente era la Convención de París para la Protección de la Propiedad

Industrial, que versaba principalmente sobre reglas de prioridad y trato na-

cional. En este cuadro normativo, la instauración de un sistema de patentes

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era diferida en forma absoluta a los gobiernos nacionales, y en este marco,

muchos países no permitían la patentabilidad de productos que considera-

ban vitales a sus intereses, tales como los productos farmacéuticos1.

Con la entrada en vigencia del Acuerdo sobre los ADPIC, la situación

cambió radicalmente. No obstante, este Acuerdo dejó un cierto margen de

acción para que los países adopten medidas de interés público, incluidas las

medidas destinadas a proteger la salud pública, que fueron expresamente

reconocidas como “flexibilidades” en los párrafos 4 y 5 de la Declaración

relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública2.

En palabras de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual,

éstas “tienen por finalidad permitir a los países en desarrollo y a los menos

desarrollados, usar normas compatibles con el Acuerdo sobre los ADPIC,

de manera que les permita seguir sus políticas públicas, ya sea en campos

específicos como el de acceso a medicamentos, o la protección de su bio-

diversidad, o más general, en establecer condiciones institucionales macro-

económicas que procuren el desarrollo económico”3.

En el párrafo 5, se mencionan como flexibilidades: el otorgamiento de

licencias obligatorias, el agotamiento de los derechos de propiedad intelec-

tual, así como la interpretación de las obligaciones a la luz del objeto y fin

del Acuerdo. Esta última –a nuestro entender– permitiría la inclusión de

otras flexibilidades no expresamente reconocidas, pero que dimanan de la

discrecionalidad que difieren a los países miembros de la OMC, entre las

cuales podemos mencionar: excepciones a los derechos de patentes (entre

ellas, la excepción de explotación temprana), el concepto de materia paten-

table y disposiciones relativas a la protección de datos de prueba.

II. PRINCIPIOS GENERALES. MARCO NORMATIVO

El art. 1.1 del Acuerdo ADPIC dispone: “Los Miembros podrán esta-

blecer libremente el método adecuado para aplicar las disposiciones del

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PATENTES DE INVENCIÓN E INTERÉS PÚBLICO

1 Pammolli, Fabio - Magazzini, Laura - Orsenigo, Luigi, “The intensity of compe-

tition after patent expiry in pharmaceuticals: A cross-country analysis”, en Revue

d’ Économie Industrielle, Nº 99, 2002.

2 Declaración Ministerial de Doha sobre los ADPIC y la salud pública, adoptada el

14 de noviembre de 2001, WT/MIN(01)/DEC/2 (en adelante, Declaración de Doha).

3 Texto disponi ble en: http://www.wipo.int/ip-develop ment/en/legislative _assis-

tanc/advice_trips.html.

presente Acuerdo en el marco de su propio sistema y práctica jurídica”.

Esta cláusula recepta la flexibilidad del Acuerdo y autoriza a los Estados

Partes a implementar las reglas que de él derivan de la manera que consi-

deren más adecuada, siempre que ello sea compatible con los términos del

mismo.

En la adopción de las diferentes políticas, deben tenerse en cuenta los

objetivos del Acuerdo sobre los ADPIC, aprehendidos en su art. 7º, que ade-

más de la protección y observancia de los derechos de propiedad intelectual,

enumera la promoción de la innovación tecnológica, la transferencia de tec-

nología, el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obli-

gaciones. Para ello, los países deberán tener en consideración los principios

del Acuerdo, establecidos en su art. 8º, que establece:

“1. Los Miembros … podrán adoptar las medidas necesarias para pro-

teger la salud pública y la nutrición de la población, o para promover el in-

terés público en sectores de importancia vital para su desarrollo

socioeconómico y tecnológico, siempre que esas medidas sean compatibles

con lo dispuesto en el presente Acuerdo.

2. Podrá ser necesario aplicar medidas apropiadas, siempre que sean

compatibles con lo dispuesto en el presente Acuerdo, para prevenir el abuso

de los derechos de propiedad intelectual por sus titulares o el recurso a prác-

ticas que limiten de manera injustificable el comercio o redunden en detri-

mento de la transferencia internacional de tecnología”.

El alcance de esta flexibilidad fue discutido, por cuanto, para una co-

rriente, sólo se refería a la discrecionalidad en la elección de los medios ne-

cesarios para la implementación de las normas, mientras que para otra,

alcanzaba también a la aplicación misma de las cuestiones sustantivas.

Así, en el caso “Canadá-Generics”4, Canadá argumentó que la flexibili-

dad aprehendida en el art. 1.1 se extendía también a la interpretación de los

arts. 7º, 8º y 30. Ello por cuanto esta facultad discrecional para lograr un

equilibrio apropiado en cada uno de los ordenamientos jurídicos nacionales

reflejaba el deseo de los Miembros de que se tuvieran en cuenta las limita-

ciones que en cuanto al alcance de los derechos de patente existían en sus

propias leyes de patentes cuando se estaba negociando el Acuerdo. En so-

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LAS FLEXIBILIDADES DEL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC,...

4 “Canadá - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos”, Informe

del Grupo Especial, 14 de marzo de 2000, WT/DS114/R (en adelante: “Canadá-

Generics”).