Motivos de caracteres físicos: Extensible a enfermedad y discapacidad

• Autor: Carlos Alberto Toselli; Pablo Martín Grassis; Juan Ignacio Ferrer
• Páginas: 129-179

Contenidos

• I. Indiferencia de la falta de mención literal como móvil
• II. Complementariedad del régimen de la lCT sobre enfermedades inculpables con leyes especiales y normativa supralegal
• III. Qué entender por caracteres físicos, enfermedad y discapacidad
• IV. Tratamiento especial de determinadas enfermedades: Sida, diabetes y epilepsia
• 1. Sida.
• 2. Diabetes.
• 3. Epilepsia.
• V. Cuando no subyace motivación discriminatoria
• VI. Jurisprudencia
• 1. Sida.
• a) Inhabilitación para tarea habitual no tipifica en el art. 254 de la LCT habiendo otras tareas que pueda desempeñar (art. 212, inc. 3). Necesidad de consentimiento expreso para análisis de HIV. Leyes 23.798 y 23.592
• b) Despido sin mención de causa invocando período de prueba. Actitud discriminatoria encubierta. Procedencia de indemnización de daños y perjuicios. Incumplimiento del deber de informar del resultado de los exámenes por parte del médico y de la empleadora. Notificación posterior al distracto ante emplazamiento del examinado
• c) Despido con causales insuficientes y no probadas.
• d) Conducta debida ante licencia por enfermedad inculpable (arts. 208 a 213, LCT). Alcance del deber de información y ampliación de estudios a cargo del médico tratante frente a los del servicio médico contratado por el empleador. Falta de acción en contra de la empresa que lo presta. Actitud no discriminatoria del empleador al dar de baja médica preventiva por enfermedad probablemente infectocontagiosa inespecífica. Test de HIV a pedido del empleado. Despido posterior con falsa causa reputado discriminatorio por su contemporaneidad con su resultado positivo
• 2. Diabetes.
• a) Despido durante período de prueba a raíz del "no apto" obtenido de un extemporáneo examen "preocupacional". Leyes 23.753 y 23.592
• 3. Discapacidad.
• a) Garantía de estabilidad por cupo mínimo ante despido incausado. Extensión a empresas privatizadas por vía del art. 228 de la LCT. Reincorporación bajo apercibimiento de astreintes

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I Indiferencia de la falta de mención literal como móvil

En este apartado es prioritario despejar una disquisición instalada en la doctrina respecto del juego armónico de los móviles discriminatorios enumerados en la ley 23.592, contrastados a su vez con aquellos pocos enunciados en la LCT y la textura abierta de la normativa supralegal y supranacional referida en la primera parte. Más todavía, como fuera expuesto, se debate acerca de la taxatividad - o no- de sendas normativas vernáculas. Entendemos que si no se admitiera la ampliación de los móviles punidos a otros no "listados" pero igualmente repugnantes acorde con la ratio legis deducible de aquellos mencionados como mero parámetro ilustrativo ("... tales como..."), vía interpretación judicial para cada tiempo y lugar, al menos se impondría adoptar una interpretación amplia de los móviles previstos, de modo que aún ciñéndolos a los predispuestos en el tenor literal, no se exija una exacta correspondencia en tanto se verifique una fisonomía afín que permita su engaste como "especie" o matiz casuístico de alguna de dichas variantes genéricas que responden a tradicionales estereotipos universales. En otras palabras, dentro del universo de casos genéricos tendríamos, entre otros, los motivados en razones de sexo y raza, a la par que en el universo de casos individuales del primer grupo tendríamos la orientación sexual, el acoso sexual, la conducta sexual, etc; mientras que en el segundo grupo entrarían las etnias. Del mismo modo, dentro del género "caracteres físicos" engarzarían las discapacidades, enfermedades, los impedimentos físicos y psíquicos, etc. Comulgando con esta postura, Carlos ETALA enseña que se debe remarcar que tal enumeración de los motivos de discriminación que "formula" la LCT es meramente enunciativa y no taxativa, lo cual significa que está incluida en la prohibición toda distinción que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato de un trabajador fundada en un motivo arbitrario, como el aspecto físico o el hecho de que el dependiente padezca una enfermedad terminal, y la eventual inconveniencia en la prosecución del contrato laboral.¹

No ahondaremos al respecto, pues ya ha sido desarrollado en la primera parte. Empero ello viene a colación porque, tanto en la LCT como en la ley 23.592, no se menciona en el tenor literal a "la enfermedad" o razones de salud como móvil típicamente irracional y repudiable de discriminación. Tampoco a la discapacidad que no se traduzca en un carácter físico. Ahora bien, Page 131 como se dijo, de no compartirse la hermenéutica prohijada a favor del carácter no taxativo de ambas enumeraciones legales, igualmente cabe incluirlo dentro del móvil "caracteres físicos", que es expresamente mencionado en la ley de antidiscriminación, argumento que refuerza la inclusión de la "enfermedad y discapacidad", si no como "móvil específico", al menos, dentro del móvil discriminatorio ligado a cuestiones externas del cuerpo humano (caracteres físicos), por extensión a aquellas internas, ya sean orgánicas, fisiológicas o psíquicas. Tanto es así que en algunos casos la distinción se evapora en el inconsciente colectivo, volviéndose tan sutil como inasible. Por ejemplo, resulta innegable que a una persona obesa se la suele discriminar por su apariencia (característica física) y sin embargo es fruto de una enfermedad; también podría citarse otro ejemplo paradigmático como el de la mujer afectada en su apariencia física por una enfermedad habitual como el cáncer de mamas que deriva en su extirpación; el enanismo óseo, etcétera.

A riesgo de pecar de reiterativos, se insiste en que la exégesis legal correcta obviaría tales cabildeos por la inocultable textura abierta del texto del art. 1º de la ley 23.592, que desplaza a la LCT por ser ley posterior y especial además de más beneficiosa (arts. 9º, primer párrafo, y 11), como no podía ser de otro modo, ajustándose a la tendencia internacional en tal línea. Así, el Convenio Nº 111 de la OIT, sobre la discriminación (empleo y ocupación), de 1958, ratificado por nuestro país y con jerarquía superior a las leyes según lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, de la CN, define la discriminación como "cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social [...]" (art. 1.1.a); aclarando el inciso siguiente del mismo artículo que también comprende "cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación" (art. 1.1.b).² Más todavía, tratándose de un principio general que integra el ius cogens (la no discriminación), no requiere ser legislado para tener aplicabilidad.

En esa tesitura, Carlos ETALA, luego de pasar revista a todo el plexo legal de referencia para demostrar que "la enfermedad" no ha sido mencionada de modo "expreso" en ninguna parte como móvil discriminatorio, se pregunta retóricamente: "Lo expuesto en cuanto a la normativa legal vigente ¿significa que la 'enfermedad' no puede ser considerada un motivo de discriminación? Desde luego que no. [...] porque las enumeraciones que efectúan algunas de esas disposiciones no son taxativas [...] " 3. Seguidamente Page 132 hace hincapié en que la ley 23.592 determina con alcance universal y general que "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados".

Para luego agregar en su segundo párrafo, a mero título orientador, que serán "especialmente" - no de manera exclusiva y excluyente- reputados como actos discriminatorios aquellas arbitrariedades nacidas de los motivos "... tales como..." los que enuncia por ser notorios e indiscutibles, y por ende "categorías sospechosas"⁴ ilustrativas del alcance de la conducta prohibida. Máxime si se repara en que la LCT no contiene ninguna sanción "agravada" frente a los actos de discriminación que prohíbe, ni siquiera respecto de los móviles que expresamente menciona, salvo los supuestos de maternidad y matrimonio.

Tanto es así que se procuró llenar ese vacío legal atinente a las "consecuencias jurídicas" de realizar el acto proscrito con el art. 11 de la ley 25.013, al consagrar una sanción específica que de ese modo desplazaba dentro de su ámbito material (despido) y temporal (contratados a partir del 03/10/1998) la aplicabilidad supletoria de la sanción general contenida en la ley 23.592. Allí (según quienes sustentaban esta tesis) sí podía predicarse, "en determinados casos", la inaplicabilidad de la ley general de antidiscriminación, a tenor de la primacía de esa norma posterior que venía a contemplar especialmente el "despido" discriminatorio, como acto puntual penalizado.⁵ Aunque no exenta de fuertes reparos constitucionales Page 133 por ser repugnante al principio de progresividad, igualdad y el protectorio, terminó siendo derogada al estar en franco desencuentro con el Convenio Nº 111 de la OIT, que precisamente por su art. 3.c los Estados se obligaban a dejar sin efecto las normas incompatibles con su política, como ocurría con el art. 11 de la ley 25.013 al introducir una solución peyorativa respecto del estado anterior del obrero y frente a igual comportamiento fuera de la órbita laboral.⁶ Contrasentido lastimosamente habitual en nuestra legislación de la época, que erigía al ámbito laboral en una suerte de purgatorio de comportamientos vilipendiosos fuera de éste. Lo cierto es que derogada por la ley 25.877 (a partir del 28/03/2004) la norma que constituía la "única" regulación laboral que existía sobre las consecuencias indemnizatorias del despido discriminatorio, no hubo más razón para...