Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, 9 de Septiembre de 2008, expediente 84.878-F-20.46

• Fecha de Resolución: 9 de Septiembre de 2008

Poder Judicial de la Nación 84.878-F-20.461

Mendoza, nueve de setiembre de 2.008.-

Y VISTOS:

Los presentes autos N° 84.878-F-20.461, (N° de origen 12.129-

C), caratulados "F. c/C., C. s/ Av. I.. Ley 23.737", venidos a esta Sala "B" del Juzgado Federal N° 1 de Mendoza, en virtud del recurso de apelación deducido a fojas 162 y vta. por el Sr. Defensor Público Oficial Subrogante, contra el interlocutorio obrante a fojas 159/161 y vta. en cuanto

RESUELVE:

" 1°.-No hacer lugar al planteo efectuado a fs. 148/152 vta. por el Dr. D.E.P.,

Defensor Público Oficial, por el que solicita se declare la inconstitucionalidad del art. 14, segunda parte, de la Ley 23.737 y se sobresea a su defendido C.S.C.P. ....2°...3°...;

Y CONSIDERANDO:

1. Que contra el interlocutorio obrante a fojas 159/161 y vta., en cuanto dispone no hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad efectuado,

   interpone oportunamente recurso de apelación motivado (art. 438 del C.P.P.N.), el Sr. Defensor Público Oficial Subrogante (fojas 162 y vta..) siendo el mismo concedido por el Inferior, según constancia de fojas 163.-

   Elevado el expediente a la Alzada y previo cumplimentarse el requisito previsto por el art 451 del C.P.P.N. (fojas 167), se presenta en primer término el Sr. Fiscal General ante esta Cámara (fojas 169 y vta.) y expone las argumentaciones en mérito a las cuales solicita la confirmación del interlocutorio atacado.

   En su escrito, sostiene que el tipo penal cuestionado no resulta inconstitucional e invoca jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de esta Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza en tal sentido.

   Que la Sra. Defensor Público Oficial Ad-Hoc se presenta a fojas 170/174 y vta. y expresa los agravios que le causa el dictum apelado.

   Previo a todo, puntualiza que para el caso en que se rechace la apelación y la vigencia de la norma cuestionada diera lugar a una sentencia condenatoria respecto de su defendido, deja planteada la reserva del caso federal para concurrir ante la C.S.J.N..-

   Posteriormente, y luego de efectuar una breve síntesis de los antecedentes de la causa, sostiene que no existe razón que justifique la involución operada con el establecimiento del tipo penal descripto por el art. 14, 2° parte de la Ley 23.737 y el fallo "M.", cuando la C.S.J.N. en los precedentes "Bazterrica" y "C." declaró la invalidez constitucional de la punición de la tenencia de estupefacientes para uso personal reprimida en aquel tiempo por el art. 6

   de la ley 20.771.

   Remitiéndose a las razones expuestas en estos últimos precedentes jurisprudenciales, afirma que la tenencia de estupefacientes para consumo personal supera el margen de competencia legislativa establecido por el art. 19 de la C.N. en tanto no pertenece al ámbito del orden público, la moral pública, ni perjudica a terceros, sino que se trata de una relación sujeto-cosa que atañe a la salud mental y física del individuo, constitutiva de su esfera de privacidad.

   Invoca jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones de Lomas de Z. en autos N° 653.348, caratulados "Yovino, C." coincidente con sus argumentaciones.

   Posteriormente señala que el tipo penal cuestionado es también contrario al Derecho Penal de Acto establecido en el art. 18 de la C.N. y Pactos Internacionales que cita, destacando que tal conducta pertenece al Derecho Penal de Autor cuyo núcleo radica en la culpabilidad por el modo de vida del sujeto.

   Destaca asimismo que, al no constituir una conducta típica el simple consumo de estupefacientes, la punición de la tenencia para consumo termina siendo la punición del acto preparatorio de un delito inexistente.

   Desde otra perspectiva, apunta que dicho tipo penal viola el art.

   18 de la CN. porque no describe una conducta, entendiendo por tal "realizar u omitir", en tanto el verbo tener expresa relaciones entre una persona y una cosa que no pueden ser consideradas conductas en el sentido de una ejecución u omisión de un movimiento...