Expediente nº 7774/10 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 15 de Noviembre de 2011

• Fecha de Resolución: 15 de Noviembre de 2011
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

Di F., F.M. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido

E.. nº 7774/10 "D.F., F.M. c/ GCBA s/ amparo (art., 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido'" y su acumulado expte. nº 7731/10 "GCBA s/ recurso de queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'D.F., F.M. C/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)"

Buenos Aires, 14 de noviembre de 2011

Vistos: las actuaciones indicadas en el epígrafe, resulta:

1. El Sr. F.M.D.F. -en su carácter de ciudadano y Diputado de la Legislatura de la CABA- promovió acción de amparo contra el GCBA a fin que "se declare la inconstitucionalidad del Decreto nº 993/2008 (B.O. Nº 2997 - 21 de agosto de 2008) y la nulidad absoluta del Convenio que éste ratifica -que como anexo I forma parte del mismo-" y que, en consecuencia, "se ordene al GCBA que garantice el libre acceso y circulación a la totalidad del predio actualmente ocupado por la firma Punta Carrasco S.A. incluyendo la liberación de construcciones en el camino de sirga establecido en el Código Civil" (fs 1/23 vuelta).

   Refirió el accionante que, con el dictado del decreto nº 993/2008 el Poder Ejecutivo de la CABA se arrogó facultades atribuidas constitucionalmente a la Legislatura (conf. Art. 82,5 y 89,5 de la CCABA). Indicó, asimismo, que no fue respetado el procedimiento previsto por la ley nº 2.095 para el otorgamiento de concesiones sobre los bienes de dominio público del Estado y, por último señaló que el acto cuestionado vulnera el derecho a un ambiente sano, reconocido en el art. 26 CCABA, contraría lo establecido en el art. 27.3 CCABA (protección e incremento de los espacios públicos de acceso libre y gratuito, en particular la recuperación de las áreas costeras), lo dispuesto en el Código de Planeamiento Urbano (CPU, ley nº 449), las ordenanzas nº 46.229 y 47.666 de protección ambiental de la ribera y el espacio público, la ley nº 123 sobre evaluación de impacto ambiental y el art. 2639 del Código Civil relativo al "camino de sirga".

2. El GCBA contestó la demanda y solicitó su rechazo (fs. 178/197). En primer lugar peticionó que la litis fuera integrada en los términos del art. 84.2 y ss. CCAyT con la firma Punta Carrasco S.A. y luego, por una parte, alegó la falta de legitimación para accionar del demandante y la improcedencia de la vía del amparo y, por otra, tras realizar un relato de las cuestiones fácticas y jurídicas que han servido de plataforma del decreto nº 993/2008, defendió la legitimidad del permiso de ocupación, uso y explotación en base a los siguientes argumentos: a) la imposibilidad fáctica y técnica de instrumentar la asignación de los espacios a través de licitación pública o subasta; b) potenciales riesgos de intrusión o inseguridad de los bienes públicos; c) plazo de duración del permiso; d) extensión y precariedad del permiso; y e) aumento del canon locativo en defensa del erario público.

3. A fs. 253/280 se presentó la firma Punta Carrasco S.A. en su calidad de titular del permiso de ocupación, uso y explotación sobre el predio "Ingeniero Agrónomo Benito Carrasco", ratificado mediante decreto nº 993/08. Adhirió a las pretensiones articuladas por el GCBA en su escrito de contestación de demanda, sin perjuicio de esbozar algunas consideraciones de hecho y derecho que consideró pertinentes para la solución de la controversia.

4. El Sr. Di F. contestó el traslado de ley (fs. 282/290 vuelta) y a fs. 302 se presentó denunciando como hecho nuevo el informe nº 1569-DGConc-2009, aduciendo que allí el GCBA habría reconocido que la extensión de la concesión estaría sujeta al plazo que demandasen las obras en desarrollo y no al previsto en el decreto en crisis (48 meses). Las accionadas solicitaron el rechazo del hecho nuevo (fs. 306/307 y 314/318).

5. El magistrado de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el Sr. Di F. y declaró la inconstitucionalidad del decreto nº 993/08 (fs. 338/349). A fin de fundamentar la legitimación del actor, precisó que resultaba suficiente su calidad de habitante y la circunstancia que se debata sobre la protección de derechos de incidencia colectiva. En cuanto al permiso de ocupación, uso y explotación precario y oneroso otorgado por el GCBA en favor de Punta Carrasco S.A., concluyó que efectivamente había sido otorgado por un plazo indeterminado, "en directa contradicción con lo dispuesto por el art. 104.23 de la CCABA", y que, en virtud de que los distritos sobre los que se asienta la concesión son definidos por el CPU como UP (urbanización parque) y las actividades autorizadas estarían prohibidas, dicho permiso "importó la concesión de una excepción no prevista por el Código de Planeamiento Urbano, acto para el cual el Poder Ejecutivo carece de competencia, en razón de que la Legislatura de la CABA es único órgano habilitado para modificar el mencionado Código".

6. El GCBA, Punta Carrasco S.A y la Fiscalía en lo Contencioso Administrativo y T. nº 1 cuestionaron la sentencia mediante sendos recursos de apelación (fs. 353/365, 367/377 y 382/384, respectivamente).

   El GCBA se agravió por cuanto, a su entender, el a quo: a) ignoró los presupuestos de admisibilidad y procedencia de la acción de amparo y rechazó la excepción de falta de legitimación activa; b) valoró en forma parcial la prueba producida; c) omitió la previa vista al Ministerio Público prevista en el art. 16 de la ley nº 2145; d) valoró erróneamente el permiso otorgado; e) realizó una incorrecta interpretación de las ordenanzas nos 46.229, 47.666 y de las actividades permitidas en los distritos UP; f) invadió la zona de reserva de la administración; y g) impuso costas cuando no correspondía.

   Punta C.S.A., a su turno, calificó la sentencia de arbitraria, dogmática y autocontradictoria. Se agravió por cuanto, a su entender: a) la vía del amparo resulta improcedente; b) el actor carece de legitimación; c) el plazo del permiso no es superior a 5 años; y d) se omitió la previa vista al Ministerio Público prevista en el art. 16 de la ley nº 2145.

   En cuanto al recurso deducido por el Ministerio Público Fiscal, los agravios versaron sobre la alegada nulidad de la sentencia ante la omisión de darle intervención oportuna, la inadmisibilidad de la vía del amparo por su falta de idoneidad para abordar el problema ventilado en autos y la ausencia de ilegitimidad manifiesta del decreto atacado por el actor (fs. 382/384).

   A su turno, el F. General Adjunto dictaminó ante la Cámara y sostuvo que asistía razón a los recurrentes, en cuanto a la falta de legitimación procesal del actor y a la ausencia de causa judicial. Dicha conclusión, sostuvo el F., tornaba innecesario expedirse sobre los restantes agravios planteados contra la sentencia del juez de grado (fs. 415/417).

   A fs. 389/406 el Sr. Di F. contestó los traslados de ley.

7. La Sala II de la Cámara CAyT resolvió confirmar la sentencia de grado en todo lo que fue materia de recurso (fs. 623/633 vuelta).

   Para así decidir, consideró que "el amparo no es un proceso excepcional" y que el actor posee legitimación suficiente para promover la demanda y, tras analizar las ordenanzas nos 41.714 y 42.119, las constancias de autos y las actuaciones administrativas, concluyó en la ilegitimidad manifiesta del decreto nº 993/2008 al no establecer un límite temporal inferior al que el Poder Ejecutivo está constitucionalmente habilitado. Señaló, asimismo, que no se evidenciaban en autos las circunstancias que habiliten la contratación directa. Por último, desestimó los argumentos de los recurrentes referidos a las zonas calificadas por el CPU como UP.

8. Contra el pronunciamiento dictado, el GCBA y Punta Carrasco S.A. dedujeron sendos recursos de inconstitucionalidad (fs. 441/456 vuelta y 470/550 vuelta, respectivamente).

   El GCBA sostiene, básicamente, que la sentencia cuestionada vulnera su derecho de defensa (art. 18, CN) y el principio de división de poderes en tanto incurre en exceso jurisdiccional toda vez que es el J. de Gobierno quién posee atribuciones para otorgar permisos (art. 104, CCABA). Refiere la existencia de caso constitucional también en base a la vulneración del "limite de razonabilidad", "congruencia" y del "principio de igualdad". En particular, vincula todos sus agravios bajo la crítica que levanta contra: a) la legitimación reconocida al accionante, que a su criterio resulta inapropiada para el concepto de causa que regula el art. 106 de la CCABA; b) la idoneidad reconocida a la vía del amparo, por entender que el decisorio de la Sala II desconoce los presupuestos básicos de admisibilidad y procedencia de la acción conforme los artículos 43 CN y 14 CCABA; c) la omisión del requisito contenido en el art. 16 de la ley nº 2145 relativo a la vista al Ministerio Público Fiscal previa a la declaración de inconstitucionalidad del decreto nº 993/2008; y d) la apreciación e interpretación de la normativa involucrada (ley nº 2095 de compras y contrataciones, CPU, y Ordenanzas nos46.229, 46.660 y 47.666), y del alcance y extensión del permiso, por considerar que la Cámara se ha apartado de las constancias de la causa y ha incurrido en arbitrariedad.

   Conferido el pertinente traslado (fs. 462/469 vuelta), la parte actora solicitó el rechazo del recurso articulado arguyendo que el GCBA "no acredita por qué el debate de autos excede la complejidad tolerable para los amparos ni que la necesidad de esclarecer la validez del decreto nº 993/08 no requiera una celeridad que justifica la vía del amparo" y que "la demandada en ninguna de sus alegaciones intenta rebatir los argumentos expresados en la sentencia recurrida en relación a la legitimación del actor". En relación al no cumplimiento del art. 16 de la ley nº 2145 estimó que el GCBA tampoco argumentó el modo en que ello habría afectado de manera concreta su derecho de defensa.

   Punta C., a su turno, adhirió al desarrollo argumental del GCBA (fs. 472/477) y manifestó en su pieza recursiva (479/500 vuelta) análogos fundamentos referidos a: a) la ausencia...