Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Camara Civil - Sala J, 2 de Mayo de 2017, expediente CIV 111838/2010/CA001

• Fecha de Resolución: 2 de Mayo de 2017
• Emisor: Camara Civil - Sala J

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA J EXPTE. N° 111838/2010 F.I.A. c/B.N.M. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS(ACC.TRAN. C/LES. O MUERTE) JUZG. N° 20 Buenos Aires, a los dos días del mes de mayo de 2017, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “F.I.A. c/B.N.M. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS(ACC.TRAN. C/LES. O MUERTE)”

La Dra. M. delR.M. dijo:

1. La sentencia dictada 379/398, admite la demanda incoada por I.A.F., condenando a N.M.B. y a la Empresa Río Uruguay S.R.L. al pago de la suma de $207.744, incluidos los intereses fijados y las costas del proceso, haciendo extensiva la condena a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en los términos del art. 118 de la ley 17.418.-

   Contra dicho pronunciamiento se alzan los demandados a fs.

   437/440 y la citada en garantía a fs. 441/448. Corrido el pertinente traslado de ley, fue respondido a fs. 450/458 por la parte actora.-

   A fs. 460 se dicta el llamamiento de autos para sentencia, providencia que se encuentra firme, quedando los presentes obrados en estado de dictar sentencia.-

2. Con carácter previo a conocer sobre los agravios venidos a conocimiento de esta alzada, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto a fs. 339, contra la resolución de fs. 337/338, concedido en relación y con efecto diferido a fs. 342 (conf. art. 266 CPCC).-

3. Agravios Fecha de firma: 02/05/2017 Alta en sistema: 04/05/2017 Firmado por: M.M.,Z.W.,B.V., #11926279#177112966#20170503120905783 Los cuestionamientos por los demandados al fallo recurrido, se basan fundamentalmente en el monto asignado a la actora en concepto de perdida de la chance, gastos por exámenes físicos, medicamentos y movilidad, daño moral, como por la aplicación de la tasa activa de interés dispuesta en la instancia de grado.-

   A su turno la citada en garantía se agravia por la inoponibilidad de la franquicia pactada y se adhiere en un todo a la expresión de agravios efectuado por su asegurado, y su dependiente.-

4. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 aprobado por la ley 26.994 contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así

   como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.-

   Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho- que reconocen como causa, una situación o relación jurídica por ende, atento que en los presentes obrados la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.-

5. Rubros Indemnizatorios A) Perdida de chance Este rubro prosperó por la suma de $15.000 lo que motivó el agravio de los demandados.-

   Fecha de firma: 02/05/2017 Alta en sistema: 04/05/2017 Firmado por: M.M.,Z.W.,B.V., #11926279#177112966#20170503120905783 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA J La pérdida de la chance no debe ser identificada con el lucro cesante (pues en el primer caso lo que se resarce no es la posible utilidad dejada de percibir, sino la “chance” misma), lo cierto es que su apreciación judicial queda sujeta -en definitiva- al mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta.-

   Tal como ha sostenido esta S., es indudable que para la configuración de cualquier ilicitud extracontractual, es preciso acreditar un "daño cierto", desechando relaciones de causalidad impropias o inadecuadas, que extralimitan las condiciones para un justo resarcimiento. Dado que el daño, para generar la obligación de repararlo, debe ser cierto y no puramente hipotético o eventual, el incumplimiento o la conducta ilícita deben hallarse causalmente conectados con una derivación dañosa que resulte acorde a la extensión del resarcimiento, concretándose un verdadero perjuicio que no sea meramente conjetural (C.N.C., sala J, 15/03/2005, “B,.A. c/

   Banco Caja de Ahorro S.A.”). La chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades de actuación del sujeto, que conlleva un daño aún cuando pueda resultar dificultosa la estimación de su medida. En esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes existe una consecuencia actual y cierta. A raíz del acto imputable se ha perdido una chance por la que debe reconocerse el derecho a exigir su reparación. La doctrina aconseja efectuar un balance de las perspectivas a favor y en contra.

   Del saldo resultante se obtendrá la proporción del resarcimiento. La indemnización deberá ser de la chance y no de la ganancia perdida'

   (Tanzi, S., La reparabilidad de la pérdida de la chance, en la obra colectiva 'La Responsabilidad' libro en homenaje al Prof. Dr. I.G., A.P., pág. 330).-

   Configura un daño actual, no hipotético, resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resultó frustrada por el responsable y puede valorarse en sí misma, Fecha de firma: 02/05/2017 Alta en sistema: 04/05/2017 Firmado por: M.M.,Z.W.,B.V., #11926279#177112966#20170503120905783 aún prescindiendo del resultado final incierto en su intrínseco valor económico de probabilidad. El juzgador debe establecer si la posibilidad perdida constituyó una probabilidad cierta, fundada y suficiente, y su apreciación no se funda en la ganancia o pérdida toda vez que la frustración es propia de la "chance" (Conf C.N.Civ., esta sala, 23/4/2007,“V,A. c/ Banco Superville” la Ley on line:

   AR/JUR/1754/200 Ídem,26/8/2011,Expte. 89729/2007 “C.J.O. c/BancaN. delL.S.A. y otros s/daños y perjuicios” Ídem Id; 12/9/2011, Expte. Nº 68.223/2007, “M., M.L. c/ C.D.G. y otro s/ daños y perjuicios).-

   Para que proceda su reparación es preciso que la posibilidad frustrada no sea general o vaga, que no se trate de una mera posibilidad, sino que esté fundada a través de la certeza de la probabilidad de perjuicio. Para resarcir las pérdidas de una chance debe emplearse un criterio restrictivo y se requiere un examen razonado de las posibilidades que en cada caso pudieron concurrir para tener por acreditado en qué medida la frustración de la chance privó de la probabilidad de obtener una ganancia siendo esa probabilidad lo que se ha perdido y lo que se debe indemnizar (C. N.

   Civ., esta S., 16/02,2010, Expte. Nº 76.361/2004 “S., H.B. c/A., D.O. s/ daños y perjuicios”).-

   Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que uniformemente ha sostenido que “Aun cuando la chance es indemnizable, la indemnización debe reparar un interés actual del interesado, que no existe cuando quien se pretende damnificado no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida” (C. S. J.

   N. Fallos 317: 181; 326: 847). “El resarcimiento de la pérdida de chance exige la frustración de obtener un beneficio económico siempre que éste cuente con probabilidad suficiente” (C.S.J.N., 12/06/2007, “S., R.A. c/Mendoza, Provincia de y otro s/daños y perjuicios”, Fallos 330: 2748) que supere la existencia de un Fecha de firma: 02/05/2017 Alta en sistema: 04/05/2017 Firmado por: M.M.,Z.W.,B.V., #11926279#177112966#20170503120905783 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA J daño eventual o hipotético para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible (Idem., Fallos 321: 3437).-

   En el mismo sentido, ha sostenido que corresponde rechazar el reclamo correspondiente a la pérdida de chance si no existen constancias que permitan determinar la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto (C. S. J. N.

   Fallos 308:2426; 317:181; 320:1361; 323:2930; Idem., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, T.H.M. y otros c/Entre Ríos, Provincia de y otros s/daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; C.N.Civ., esta sala,15/2/2011, Expte. Nº 88.484/2000 “R.H., C.A. c/H., M.S. y otros s/ daños y perjuicios”).-

   La mentada posibilidad para dar nacimiento a la obligación de indemnizar tiene que tener una intensidad tal que se erija en una probabilidad suficiente; o sea, que es necesario que la pérdida se encuentre debidamente fundada a través de la certeza de la probabilidad del perjuicio; (Conf C.N.Civ., sala B, 20/12/2010, “S., L. c/ Baluma S.A. (Conrad Resort Casino) y otros s/

   daños y perjuicios” Ídem, esta sala, 6/5/2011, Expte 50516/2008 “Capria, R.P. c/ Azzigotti, L. s/ daños y perjuicios”; I... id., 15/7/2011, Expte Nº 107.483/2006 “M.S.G. c/GonzálezO.D. y otros s/ daños y perjuicios).-

   De las constancias de la causa surge que la actora es Contadora Pública Nacional y se desempeña en ese carácter, en relación de dependencia para la empresa Meridium S.A. De la declaración testimonial del Sr. Z.A.S. se desprende que S..

   F., además ejercía su profesión en forma independiente al momento del hecho. Del listado obrante a fs. 215 por el “Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (fs. 215) surge que en el 2010 se encontraba inscripta como Perito Judicial en los...