Fideicomiso testamentario. ¿Herramienta efectiva o entelequia jurídica?

Autor:Ana María Ortelli
Páginas:669-698
 
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El fideicomiso en el Código Civil
Concepto Caracteres

El dominio fiduciario fue regulado por nuestro codificador como una de las tres formas de dominio imperfecto, junto con el dominio revocable y el dominio gravado. No obstante lo señalado, el contrato de fideicomiso no fue contemplado por Vélez como un contrato típico.

El artículo 2662 del Código de Vélez definía el dominio fiduciario como aquel que se adquiere en un fideicomiso singular subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo para el efecto de restituir la cosa a un tercero.

En el Código de Vélez el fiduciario era considerado un dueño imperfecto dado que su dominio sobre la cosa fideicomitida no era perpetuo, sino que cesaba al cabo de un tiempo o al cumplirse la condición resolutiva, supuesto en el cual el fiduciario estaba obligado a transmitir la propiedad de los bienes a un tercero: el fideicomisario, verdadero titular del dominio.1

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El dominio fiduciario acordaba derechos y deberes a su titular, aun cuando sus facultades se veían apreciablemente cercenadas por el Código de Vélez, ya que no le era permitido disponer de la cosa, ni constituir sobre ella usufructo, ni derechos de uso y habitación, conforme lo dispuesto por los artículos 2841 y 2949 del Código Civil.

La institución en estudio tiene su origen en el Derecho Romano que admitía que una persona pudiera realizar disposiciones de última voluntad sin observar las formalidades exigidas para los legados bastando un simple ruego hecho a una persona de confianza con el objeto de dar un destino determinado a los bienes de su herencia. Esta práctica fundada en la fides dio nacimiento al fideicomiso –fidei commissum–.2Partiendo de la base de este concepto, se discutió en la doctrina si la propiedad se podría transmitir fiduciariamente por actos de última voluntad. Parte de la doctrina entendía que ello no era posible, atento a que el artículo 3723 del Código Civil prohíbe la sustitución fideicomisaria, mientras que otros autores distinguían entre fideicomiso testamentario y sustitución fiduciaria.3

Concepto de dominio fiduciario en Vélez

Nuestro codificador ha utilizado en forma indistinta los términos “dominio” y “propiedad”. Sin embargo, ambos conceptos tienen contenido diferente. Mientras el concepto de propiedad es omnicomprensivo de todos los derechos de contenido patrimonial, sean estos derechos reales, derechos personales o aspectos patrimoniales de las relaciones de familia, el concepto de dominio hace referencia al derecho real en virtud del cual “…una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la

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acción de una persona...”. Como ha señalado la doctrina, la propiedad es el género y el dominio la especie.4En este sentido, Mariani de Vidal aclara el concepto cuando señala si concebimos al derecho de propiedad como el género, identificable con todo derecho subjetivo incorporado al patrimonio, el dominio será el derecho de propiedad sobre las cosas, que brinda la mayor cantidad de facultades que un derecho puede otorgar sobre las mismas, concretadas en los tres ius del Derecho Romano: utendi (derecho de uso), fruendi (derecho de goce) y abutendi (derecho de disposición).56

Es indudable que predominó en Vélez una tendencia filosófica-jurídica y política de tipo iusnaturalista/racionalista, de contenido liberal individualista, no obstante lo cual el codificador no fue impermeable a cierto sentido positivista sociológico, debido a la influencia ejercida por la escuela de Savigny, y a su propia sagacidad práctica e intuitiva.78

Es así que el codificador reconoce que el dominio es un derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona (cf. art. 2506, Código Civil –CC–), siendo inherente a la propiedad “…el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla según la voluntad del propietario. El que puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla...”, conforme lo dispuesto por los artículos 2510 y 2513 del Código Civil de Vélez.

En la concepción de nuestro codificador la propiedad –al igual que el patrimonio– es considerada un derecho subjetivo9y, por lo

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tanto, inherente a la persona. Según la filosofía de la época no puede hablarse de dominio fiduciario sino de dominio, en tanto, en la concepción de Vélez, el dominio se caracteriza por ser un señorío absoluto, exclusivo y perpetuo. Sin embargo, el legislador reconoce la coexistencia de dominios menos plenos o imperfectos cuando deben resolverse, al fin de cierto tiempo, o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma el objeto es un inmueble gravado respecto de terceros con derecho real, de servidumbre, usufructo, etcétera.

En las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1983, en la Comisión IV se discutió el régimen jurídico del dominio imperfecto, en especial el dominio fiduciario estableciéndose expresamente que:

– “…6) El dominio fiduciario no sólo está permitido y definido en el Código Civil sino que existen directivas legales suficientes para poder aplicarlo...”.

– “…17) La tipicidad del dominio fiduciario en el Código Civil argentino impide que coincidan total o parcialmente la calidad de fideicomitente –constituyente–, fiduciario –titular del dominio imperfecto– y fideicomisario –beneficiario–...”.

– “…20) El dominio fiduciario únicamente puede constituirse por voluntad de los particulares expresada en acto entre vivos a título oneroso o gratuito o en disposiciones de última voluntad...”.

- “…21) En ningún caso están permitidas las sustituciones fideicomisarias...”.

– “...22) El dueño fideicomisario tiene las facultades materiales y jurídicas propias del dueño, salvo la prohibición de constituir usufructo o acaso usos y habitaciones, pero el ejercicio de esas facultades queda expuesto a los efectos de la revocación...” (cf. arts. 2670 a 2672, CC).10De las conclusiones del simposio no cabe más que inferir que en el pensamiento de Vélez no existía la noción de desdoblamiento de patrimonios. El patrimonio era único e inseparable de la persona. Por ello, la constitución de un dominio imperfecto no implicaba la separación de patrimonios, es decir, la creación de un patrimonio de afectación.

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El fideicomiso en la ley 24 441

El 16 de enero de 1995 fue publicada la ley 24.441 denominada “Ley de Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción”.

Si bien el fundamento inmediato de dicha norma fue el fomento y la desregulación de la industria de la construcción –de allí su denominación– lo cierto es que legisló distintos y variados aspectos sustanciales del Derecho Civil, Comercial y Financiero, entre otros.11Dentro de las materias tratadas se reguló el fideicomiso que, si bien como señalamos, no era ajeno a nuestra normativa, sí lo era a nuestra tradición jurídica. Mientras el fideicomiso regulado por Vélez tenía por fuente el Derecho Romano, la ley 24.441 se inspiró en la legislación anglosajona, en la cual el concepto de propiedad puede desdoblarse y reconocerse, así, un aspecto formal y otro material.

Concepto Caracteres

La ley 24.441 establece que habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlos al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.12Lo propio de este contrato es el alto grado de confianza que debe existir entre las partes. Así lo sostienen distintos autores, al entender que la transferencia de la propiedad se realiza pura y exclusivamente a este título.13Es pues un negocio jurídico que, basado en la fiducia entre las partes, tiene por finalidad beneficiar a un tercero.

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El fideicomiso regulado por la ley 24.441 es un contrato típico. Por lo tanto, debemos analizar sus caracteres:

– Típico y nominado: la ley 24.441 le otorga al contrato de fideicomiso una regulación precisa, confiriéndole una estructura normativa propia en cuanto a su contenido, sus efectos e incluso a sus requisitos formales.14– Bilateral: las partes se obligan recíprocamente, esto es, el fiduciante a la entrega de los bienes objeto del fideicomiso, y el fiduciario a su administración, conformes los fines establecidos en el fideicomiso.15– Consensual: se perfecciona con el consentimiento de las partes.
– Gratuidad/Onerosidad: en cuanto a la onerosidad algunos auto-res entienden que la transferencia de los bienes fideicomitidos nunca podrá gravarse como un acto a título oneroso, debido a que dicha transferencia no tiene contenido económico para el fiduciario.16El fiduciario no se compromete a desembolsar contraprestación alguna en razón del bien o bienes que recibe. Sin embargo, desde el punto de vista remunerativo, en virtud del artículo 8 de la ley 24.441, se presume “oneroso”, salvo estipulación en contrario.17Este artículo se refiere específicamente a los gastos realizados por el fiduciario y a la actividad encomen-

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dada a este. Establece, pues, que el fiduciario tendrá derecho al reembolso de los...

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