Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V, 9 de Agosto de 2017, expediente CNT 031570/2011/CA001

• Fecha de Resolución: 9 de Agosto de 2017
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V Expte. Nº CNT 31570/2011/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA 80521 AUTOS: “FERRARO GUSTAVO ABEL C/ TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. Y OTROS. s/ despido” (JUZG. Nº16).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 9 días del mes de agosto de 2017 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia agregada a fs. 965/973 se alza la parte actora de acuerdo a los términos expresados en su presentación recursiva de fs. 975/1008, la representación letrada de Teléfonica de Argentina a fs. 1009/1012, la demandada Plantel S.A. y de Comunicaciones y Servicios Darsa S.R.L. a fs. 1013/1016, la demandada AYKO S.A. a fs. 1020 y por sus honorarios lo hace el perito contador a fs. 1018.

II) Razones de orden estrictamente metodológicas me conducen a tratar en primer punto la crítica del actor. El mismo se agravia, por la falta de condena de Telefónica de Argentina en los términos del artículo 30 RCT por tratarse de la cesión de la actividad principal y específica. Sostiene que, también debería procederse a la condena en el supuesto de que se tratara de actividad secundaria integrada de modo permanente a la organización principal. Cabe destacar, que conforme surge de fs. 21 vta., las tareas desarrolladas por el actor eran de reparaciones del servicio telefónico y atención de cuentas de los usuarios reclamantes de reparaciones o de instalaciones, realizando visitas domiciliarias para tal fin.

En este orden de ideas, el establecimiento no existe fuera de la realidad social. La materialidad de las conductas es en esa realidad y no en la realidad física.

Consecuentemente la interpretación jurídica de las conductas es la interpretación de las finalidades asignadas para la realización del acto.

Pero en la medida que el inmueble y las maquinarias carecen de sentido económico sin la utilización de la fuerza de trabajo que las sirva y sin la cual no se puede obtener el objeto de la contratación, el para qué de los actos humanos (que son ya actos económicos y actos jurídicos) nos va a determinar la admisibilidad de esta.

El establecimiento es entonces una unidad económica u operativa cuya cesión acaece siempre que quien tiene la titularidad de administrarlo, o incluso de crearlo, lo atribuye a otra unidad económica.

El establecimiento, en tanto unidad económica u operativa vinculada a los fines de una empresa tiene como fin una determinada producción. El fin de la empresa, Fecha de firma: 09/08/2017 Alta en sistema: 18/08/2017 1 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20369726#185338920#20170809125943322 no necesariamente coincide con los fines del establecimiento, pues el fin del establecimiento es un fin instrumental a los fines de la empresa.

Una sociedad comercial, por ejemplo, tiene como fin la obtención de lucro en la que la producción de cosas, bienes o servicios es sólo un medio para ese fin. En la medida que se produce para el mercado, la cosa producida es un valor de cambio y no un valor de uso. Si por hipótesis esta sociedad comercial tuviera un establecimiento de creación publicitaria para la producción de publicidad para la firma que la sociedad explota, el fin de este establecimiento es producir una cosa (la publicidad) no para el mercado sino para su uso.

Por eso, cuando se analiza la transferencia o cesión del establecimiento lo que debe ser tenido en cuenta no es el fin de la empresa en general, sino del establecimiento particular que fuera objeto del negocio jurídico.

Por otra parte, la hipótesis del artículo 30 RCT se diferencia de la transferencia del establecimiento en que, mediante ésta, el titular del establecimiento se desprende de su titularidad, aún a título provisorio, mientras que en los supuestos del artículo 30 RCT, la titularidad eminente nunca se separa del cedente.

La norma del artículo 30 RCT se aplica a todos los supuestos en los cuáles no exista transferencia del establecimiento. De hecho, pertenecen a ésta categoría todos los supuestos en los cuales se mantiene el poder de decisión eminente. No hay transferencia de establecimiento, sino cesión cuando una sociedad civil da en concesión un restaurante por un período determinado o indeterminado de tiempo a un empresario gastronómico. Ello, en la medida que la prestación del concesionario esté reglada en el contrato de concesión.

La diferencia en uno y otro supuesto radica en que la responsabilidad del artículo 30 RCT se dirige a quien tiene el poder eminente, aún así jamás haya actuado como empleador en el establecimiento. En la transferencia del establecimiento, la solidaridad se proyecta hacia quien continúa la explotación.

Los supuestos contemplados por el legislador son dos: a) “Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento habilitado a su nombre” y; b) “... o contraten o subcontraten cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito”.

Debe destacarse que en la primera hipótesis regulada por el legislador no es de aplicación el requerimiento de “la actividad principal y específica”. No se trata de que ésta hipótesis sea vista con mayor disfavor por el legislador sino que, pura y simplemente, “la actividad principal y específica” no está referida a la empresa, sino al establecimiento. Obvio es decir que quien cede el establecimiento, cede la actividad principal y específica del mismo.

Fecha de firma: 09/08/2017 Alta en sistema: 18/08/2017 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20369726#185338920#20170809125943322 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V El requisito de la actividad principal y específica, entonces, es de aplicación a la contratación o subcontratación de servicios, no a los supuestos en los cuales lo transferido es la totalidad del establecimiento.

En tal sentido, si una empresa, por ejemplo, una sociedad civil, propietaria de un establecimiento gastronómico, lo cede a un concesionario, no puede alegar frente al reclamo del trabajador que la actividad gastronómica no forme parte de su actividad principal y específica con referencia a su objeto social.

Esta defensa es inadmisible en tanto: a) se trata de la cesión total de un establecimiento (entendido como “la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa”), por lo que está excluida del requerimiento de la referencia a la actividad normal o específica y; b) aún así fuera de aplicación el requisito de la actividad principal y específica, no puede olvidarse que la actividad principal y específica de un establecimiento gastronómico es la gastronomía, con prescindencia de cual sea la actividad principal y específica de la empresa propietaria del establecimiento.

Es que aún en los supuestos de subcontratación de servicios del establecimiento, lo que debe analizarse es la actividad principal y específica del establecimiento y no de la empresa. De este modo, carece de sentido el análisis del objeto societario a los fines de determinar la inserción del supuesto en la norma. Lo que debe analizarse es la actividad del establecimiento, que bien puede diferir del principal objeto societario.

El caso particular de autos es un supuesto, precisamente de cesión de establecimiento. Telefónica de Argentina S.A., que es quien tiene el poder eminente de comercialización de sus productos, cede una parte de su esfera de actuación al contratista.

Es obvio que solo se puede ceder lo que ya se tiene y lo que cede es precisamente una unidad técnica o de ejecución destinada a la consecución del fin de realizar en el mercado la comercialización de sus productos. Tan es una unidad técnica o de ejecución lo cedido que configura, en manos de la concesionaria, el fin de esta segunda empresa. De hecho, la comercialización de los servicios y bienes que comercializa la demandada tienen como destinatario directo al consumidor individual, no al mercado en general, como es el supuesto de una empresa siderúrgica o plástica. En este orden de ideas el esquema de comercialización importa necesariamente la colocación de los productos directamente mediante establecimientos propios o la utilización de terceros. Pero en la medida que estos terceros sólo pueden actuar por la mediación de la principal la unidad de ejecución que es para el contratista la empresa en sí, es para la demandada uno de los establecimientos cedidos.

En el caso, al contestar demanda, Telefónica sostiene a fs. 107 que Mi mandante únicamente reconoce haber contratado con la Fecha de firma: 09/08/2017 Alta en sistema: 18/08/2017 3 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20369726#185338920#20170809125943322 codemandada PLANTEL S.A., para la prestación de especiales y específicos servicios ajenos a la actividad de mi mandante.

También reconoce mi mandante que, durante los períodos descriptos por el actor como desempeñados para BARCOM y las otras empresas, mi mandante había contratado a PLANTEL para la prestación de servicios especiales...