Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Camara Civil - Sala H, 7 de Diciembre de 2022, expediente CIV 066228/2016

• Fecha de Resolución: 7 de Diciembre de 2022
• Emisor: Camara Civil - Sala H

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA H

F.J.L.c.A., O.J. y otro s/ daños y perjuicios – responsabilidad médica" Expte. No. 66228/2016.- Juzgado 48

En Buenos Aires, a los días del mes de diciembre de 2022,

hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “F.J.L.c.A., O.J. y otro s/ daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. F. dijo:

I.- La sentencia de fecha 18 de agosto de 2022 rechazó la demanda interpuesta por J.L.F. contra M.d.M.C.. Asimismo,

hizo lugar a la demanda deducida por la actora respecto de J.A.O., M.E.A., IADT S.A., OSDE S.A. y Seguros Médicos S.A. –en la medida del seguro-, a quienes condenó a abonarle a la primera la suma $6.200.000, más intereses y las costas del proceso.

La decisión fue apelada por la parte actora quien fundó su recurso el 29 de septiembre de 2022 con respuesta de OSDE S.A. del 17 de octubre de 2022, del IADT S.A. del 19 de octubre de 2022, de SMG Seguros S.A. y J.A.O. del 21 de octubre de 2022 y Seguros Médicos S.A.

del 22 de octubre de 2022. El Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento (IADT) expresó agravios el 2 de octubre de 2022,

Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) cuyas quejas fueron elevadas el 3 de octubre de 2022, del médico J.O. quien fundó sus agravios el 5 de octubre de 2022, Seguros Médicos S.A. hizo lo propio el 26 de septiembre de 2022, SMG Cía. Argentina de Seguros S.A.

presentó sus quejas el 5 de octubre de 2022 y M.E.A. el 7 de octubre de 2022. Las quejas de las demandadas fueron contestadas por la reclamante el 24 de octubre de 2022.

II.- Las críticas de la actora residen en la cuantificación de las partidas otorgadas en concepto de incapacidad psicofísica y daño moral,

como así también respecto de la tasa de interés fijada.

Fecha de firma: 07/12/2022

Firmado por: L.E.A.D.B., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: C.M.K., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: J.B.F., JUEZ DE CAMARA

28911621#352035350#20221206115800485

El Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A. (IADT

S.A.) en primer lugar solicita una aclaración respecto de la parte dispositiva de la sentencia en cuanto a que, de mantenerse la condena también debe hacerse extensiva a su aseguradora -SMG COMPAÑÍA ARGENTINA DE

SEGUROS SA (en la medida del seguro)-.

Cuestiona que por el obrar de un tercero, el médico J.A.O., se le atribuya la responsabilidad en base a que el establecimiento asistencial a través de la entidad de la obra social o medicina prepaga, se compromete con el paciente a cumplir una determinada prestación médica en un vínculo contractual por el que pesa sobre ella un deber de responder que es reflejo o de garantía por el actuar ajeno, debiendo cargar en forma directa dicho deudor con las consecuencias dañosas que la actividad imputable a los sujetos afectados a tal fin han generado. El fundamento de tal responsabilidad contractual reside en la existencia de una obligación de garantía por la conducta de los encargados o ejecutores materiales de la prestación.

En virtud de ello no cuestiona la responsabilidad del médico J.A.O., sino el hecho que el IADT S.A. deba responder por él basado en una supuesta obligación de garantía o seguridad contraída con la paciente. Afirma que, en todo caso, quien debe dar esa garantía es OSDE

S.A. -empresa de medicina prepaga que puso al profesional a disposición de la actora-. Destaca que el IADT S.A. facilitó sus quirófanos e instalaciones a dicho profesional porque, a su vez, como también señala la demanda, era prestador de OSDE S.A.

Sostiene que dicha obligación de seguridad del sanatorio existe sólo cuando el galeno es parte de su cuerpo médico, como es el caso de M.E.A., pero no cuando es un tercero contratado por el paciente entre los ofrecidos por su sistema de cobertura asistencial, en este caso J.A.O. y OSDE, respectivamente. En base a ello manifiesta que los hechos principales por los que se atribuye responsabilidad -la falta de estudios preoperatorios y la omisión comprobar la indemnidad del esófago durante la cirugía- son actos propios del cirujano de OSDE S.A.

Fecha de firma: 07/12/2022

Firmado por: L.E.A.D.B., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: C.M.K., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: J.B.F., JUEZ DE CAMARA

28911621#352035350#20221206115800485

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA H

Afirma que la parte actora celebró un primer contrato con los cirujanos para el diagnóstico y tratamiento quirúrgico de su patología. La elección de estos profesionales se debió a su condición de prestadores de OSDE S.A. Decidida entre el médico y la parte actora la cirugía, esta última contrató, posteriormente, con el IADT S.A. la prestación que le cupo:

brindar el quirófano, los cuidados post quirúrgicos –siempre bajo la dirección del médico tratante-, la hotelería, la medicación, etc. En virtud de lo expuesto, considera que sería la obra social la que debería responder eventualmente por culpa in eligendo e in vigilando pues fue ella quien incluyó al médico en su cartilla de prestadores.

Cuestiona también la responsabilidad atribuida a la médica M.E.A., por la que debe responder subsidiariamente y por su extensión, a raíz de haber sido una profesional de su staff. Destaca que si bien la sentencia reconoció que el peritaje no halló “signos clínicos certeros o referencias en la Historia Clínica en autos que permitan diagnosticar una fístula esofágica entre los días 24 y 27 de setiembre a mediodía, concluyendo que el manejo médico de ese período fue acorde a la lex artis”, el Juez de grado consideró “que las declaraciones testimoniales rendidas en la causa son contestes en afirmar que con posterioridad a la primer operación se empieza a notar el drenaje del color del alimento ingerido al que se refiere la actora en su escrito inicial (fs.246

y ss). Las fotos tomadas dan cuenta de lo dicho al respecto (cfr. fs. 336 y ss). De acuerdo al relato de los hechos descriptos en la demanda, ello empieza a notarse el jueves 25 de setiembre de 2014

. Así, la existencia de alimento ingerido en el drenaje no es un hecho controvertido sino que la controversia pasa por el momento en que apareció, es decir si el 25 de septiembre, como señala la demanda, o el 27 de septiembre, como consta en la historia clínica. Esgrime que para dilucidar esta cuestión no revisten utilidad las declaraciones testimoniales de Vescovo y L. pues ambas son contestes en la existencia de ese material en el drenaje más no precisan la fecha en que lo habrían visto. En cuanto a los dichos de D. afirma que tiene un claro interés pues es el conviviente de la actora. Destaca que si se analizan detenidamente las dos primeras declaraciones se comprobará que Fecha de firma: 07/12/2022

Firmado por: L.E.A.D.B., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: C.M.K., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: J.B.F., JUEZ DE CAMARA

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ratifican y no contradicen la estimación del perito respecto a que no había signos clínicos de fístula esofágica entre los días 24 y 27 de septiembre al mediodía y que la conclusión contraria del juez es errada. Razona que las visitas no se efectuaron durante la permanencia de la paciente en terapia intensiva, dado que éstas están sujetas a horarios y limitadas en tiempo y en la cantidad de personas y la testigo V. afirmó que la visitó para ver una película juntas, y en el caso L., que la visitó junto a su compañero de trabajo, el novio de la actora.

Estima que debe primar la opinión técnica del experto que concluyó que el período en UTI del 23/9 al 26/09 se enmarco en un postoperatorio anormal, con signos de posibles complicaciones, pero sin ninguna evidencia médica que confirme una perforación esofágica. El 27/09 a las 11:30 hs se constató la salida de restos de alimentos por el drenaje torácico por visión directa, el médico J.A.O. realizó

una radioscopía con un trago de sustancia radiopaca, hecho que confirmó la fistula esófago pleural, sin que hubiera imágenes del estudio en la documental. El galeno evaluó dos posibilidades: conducta de espera con colocación de sonda nasoyeyunal de alimentación o conducta quirúrgica. Se decidió por esta última y la llevó a cabo el día 28/09 a las 09:45hs. Con respecto a este hecho se puede concluir: a) el signo categórico de fistula esofágica fue la salida de líquidos ingeridos por el drenaje, b) la confirmación por el estudio contrastado es una de las opciones de elección para dar certeza, es un método rápido y concluyente. c) la indicación quirúrgica fue la decisión adecuada ya que la conducta no quirúrgica podría haber desencadenado un cuadro de infección pleural grave con el paso del tiempo.

De forma subsidiaria a lo expuesto en el punto precedente, para el caso que se entienda que el drenaje del color del alimento ingerido se presentó antes del 27 de setiembre de 2014 y que ello debió haber sido advertido por los médicos del staff del IADT, se agravia porque tal omisión no puede tener la misma extensión indemnizatoria que la atribuida al cirujano J.A.O., toda vez que aquélla no tuvo la misma incidencia causal que ésta en la generación de los perjuicios padecidos por Fecha de firma: 07/12/2022

Firmado por: L.E.A.D.B., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: C.M.K., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: J.B.F., JUEZ DE CAMARA

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la actora. En tal sentido, no hay discusión acerca de que el hecho generador de los daños que habría padecido la reclamante fue la resección de tumor quístico de mediastino posterior por videotoraxcoscopia efectuada por el cirujano que no habría indicado un estudio preoperatorio para conocer si aquél se encontraba infiltrado en el esófago y, principalmente, antes de concluir la cirugía, habría omitido verificar la indemnidad del esófago mediante endoscopia o una maniobra hidroneumática intraoperatoria para,

en su caso, repararlo en el...