Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata - Sala III, 14 de Febrero de 2012, expediente 18.177/2012

• Fecha de Resolución: 14 de Febrero de 2012
• Emisor: Sala III

Poder Judicial de la Nación Plata, 14 de febrero de 2012.

AUTOS Y VISTOS: este expediente n° 18.177/2012,

S.I., “FERNÁNDEZ, S.M. c/MedicusS.A. y otro s/Amparo”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3, S. n° 10, de Lomas de Zamora;

Y CONSIDERANDO QUE:

1. La decisión apelada y los agravios.

   1. El señor juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada en el marco de la acción de amparo promovida por la actora. Por ello,

      ordenó a Medicus S.A. que “en forma inmediata arbitre los medios necesarios para proveer a la Sra. S.M.F. –Asociada n° 1193122 1000-, la prótesis indicada por el profesional en las órdenes acompañadas USO OFICIAL

      (cuyas copias obran a fs. 47) a los fines de ser colocada en la nueva cirugía de revisión que debe efectuarse” (v. fs. 66/67).

   2. Contra esta decisión, el representante de M.S.A. interpuso recurso de apelación a fs. 87/93

      vta. En sustancial síntesis, sus agravios pueden exponerse así: i) la ausencia de los presupuestos para la procedencia de la medida dispuesta, en especial, de la verosimilitud del derecho y de la contracautela, que no debería ser juratoria; ii) que se le haya impuesto la provisión de una prótesis, cuando ya se le había ofrecido a la actora la cobertura que correspondía de acuerdo al plan contratado y al programa médico obligatorio, por lo que la acción judicial habría resultado innecesaria; iii) se habría violado la ley que prohíbe indicar la marca comercial, sin justificar el por qué de la preferencia, destacando que existen prótesis nacionales –validadas por la ANMAT- como la ordenada por el doctor B., de inferior valor; iv)

      que no puede exigírsele a las empresas de medicina prepaga coberturas que no fueron convenidas al momento de la celebración del contrato, porque ello haría colapsar el sistema en perjuicio de los demás asociados.

2. Consideración de los agravios.

   1. Los presupuestos para el dictado de la medida cautelar.

      El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CSJN,

      Fallos 320:1093; 322:2272; 323:1716; 324:2859 y 3045;

      326:676; 327:1305, entre muchos).

      1.1. En tal sentido, ha sido criterio de jurisprudencia que la procedencia de las medidas cautelares -justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito- queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora (CSJN, Fallos 319:1069; 320:2697; 321:965; entre otros).

      Estos son los requisitos exigidos por la ley procesal vigente (art. 230 del Cód. Procesal), a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela,

      contemplada en el art. 199 de la ley procesal.

      1.2. Los mencionados requisitos funcionan de tal modo entrelazados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa (conf. Revista La Ley,

      1996-B-732) cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (conf. Revista La Ley, 1999-A-142).

   2. Aplicación al caso de estos principios: el derecho a la salud de la actora.

      2.1. Tiene sentado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que el derecho a la salud, desde el punto Poder Judicial de la Nación de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (artículo 75,

      inciso 22, de la Ley Fundamental; Fallos 323:1339, in re ”Asociación Benghalensis y otros”) y es claro que, en tanto lo consientan las constancias de la causa, su protección cautelar debe otorgarse con amplitud para evitar los daños o su agravamiento (véase, CSJN, in re “Orlando, S.B. c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Amparo”, sent. del 04/04/2002, en Revista El Derecho, 201-36 y, en general, C.T., L.R.,

      Derecho a la salud y medidas cautelares

      , en Revista El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional del 20/02/2004 y las remisiones a la jurisprudencia que formula en el punto 3).

      2.2. Asimismo, y a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, el Alto Tribunal ha reafimado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales,

      las obras sociales o las entidades de la llamada medicina...