Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 3 de Febrero de 2023, expediente CAF 019297/2021/CA001

Fecha de Resolución 3 de Febrero de 2023
EmisorCAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA

del Plata, de febrero de 2023.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: FERNANDEZ, ROBERTO c/ EN-AFIP-LEY

20628 s/ ACCION MERE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD,

Expediente FMP 19297/2021, provenientes del Juzgado Federal nº 2 de Azul,

Secretaría Civil.-

Y CONSIDERANDO:

I) Que llegan los autos a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 05/12/22 -y fundado en fecha 14/12/22- por el Dr. L.S., apoderada del actor, contra la resolución dictada en el 02/12/22 por medio de la cual el Juez de Grado rechazó la medida cautelar solicitada,

consistente en el cese inmediato del descuento por impuesto a las ganancias en los haberes jubilatorios del accionante.

En primer lugar, el apelante destaca como relevante que en el escrito postulatorio se peticiona una medida cautelar basada en la edad avanzada del actor, sus problemas de salud detallados en los certificados médicos presentados y su pertenencia al grupo ponderado como sector vulnerable de la sociedad en el sentido constitucional del mismo.

Aduce que implica una arbitrariedad manifiesta que el Juzgador afirme que el proceso es corto y que se confunde el objeto de la cautelar con el de la petición fondal, cuando ella es sobre inconstitucionalidad y retroactividades y la medida cautelar se pretende solo circunscripta a la pretensión de suspensión preventiva de un tributo por tiempo determinado sujeto a reinscripción, sin analizar ni pretender que se resuelvan retroactivos como sanción y resarcimiento del daño provocado por la aplicación de una ley pretendidamente inconstitucional.

Fecha de firma: 03/02/2023

Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA

Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA

Afirma que teniendo en cuenta las pruebas reunidas en la causa hasta el momento, el actor se encuentra en una situación de vulnerabilidad, en el sentido que la CSJN le otorga a este concepto en su vertiente previsional (art 75 inc. 22 y 23, y art 16 CN), que no puede ser desatendida ni postergada hasta el momento de dictarse sentencia.

Añade que la denegación del derecho en contrapartida con la verosimilitud del derecho evidenciada durante el curso de la demanda y muy especialmente en la petición concreta de la medida cautelar, y la doctrina de Corte Federal invocada en sustento de la medida requerida, sumado a las particularidades de la causa,

enfermedad, carácter de jubilado mayor de 75 años, tornan a la sentencia recurrida pasible de revocación, lo que desde ya solicita.

Finalmente, formula reserva del caso federal y solicita se revoque el fallo por contrario imperio revisando el análisis del a quo y dictando un nuevo fallo en sentido constitucional de acuerdo al voto de la mayoría y la doctrina constitucional y convencional del fallo G. de la CSJN, otorgando la medida cautelar solicitada.

Concedido el recurso de apelación interpuesto y elevadas las actuaciones,

en fecha 29/12/22 se llamaron los autos para resolver (providencia que se encuentra firme y consentida), por lo cual corresponde tratar el remedio incoado.

II) Entrando en el análisis de la medida cautelar otorgada, es de señalar que -en el caso- se está cuestionando la aplicación de la Ley 20.628 (art. 79 inc.

  1. respecto del beneficio previsional que posee el actor, quien pretende el cese inmediato de los descuentos y retenciones en sus haberes con imputación al impuesto a las ganancias.

    Es cierto que -en la actualidad- la mera circunstancia de identidad entre la cautelar peticionada y el objeto final de los actuados no permite -por sí solo-

    justificar el rechazo de la medida de cautela, siempre que las circunstancias del caso avalen su tratamiento (ello sucede, a menudo, en los Amparos donde el Fecha de firma: 03/02/2023

    Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA

    Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA

    Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA

    derecho tutelado es la Salud). De todos modos, es necesario evaluar si -en este caso concreto- la cautelar debe o no prosperar.

    La cautelar de marras -innovativa- corresponde a una de las llamadas “genéricas”, que tienden a satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional a cuyo respecto resultan insuficientes las expresamente contempladas en la ley procesal; o sea, son -como las denomina la doctrina- (Colombo, “Código Procesal Civil Comercial”, T. I, págs. 389 y ss) “poder cautelar residual”, y dentro de esta clase, la innovativa pretende que alguien deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación vigente y que de alguna manera le afecta ostensiblemente.

    Este remedio debe acordarse siempre que al titular de un derecho le asista un interés legítimo y serio. A tal fin, el peticionante debe fundar la verosimilitud del derecho que invoca y el magistrado debe analizar dicho recaudo, lo que no conlleva a realizar una prueba de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino que el juicio de verdad sobre esta materia consiste en atender aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, agota su virtualidad.

    Debemos valorar que la pretensión del actor tiene como objeto neutralizar cautelarmente los efectos de una Ley y Resoluciones dictadas en consecuencia;

    tampoco debemos soslayar que por vía de principio –criterio aplicado reiteradamente por este Tribunal– las medidas cautelares no proceden respecto de actos administrativos habida cuenta de la presunción de validez y legitimidad que poseen; sin embargo, es dable acotar que tal principio no reúne carácter de absoluto, toda vez que debe ceder cuando se impugnan los actos sobre una base prima facie verosímil y se acredita la arbitrariedad de los mismos (Fallos: 250:154;

    251:336; 307:1702).

    Como ya ha señalado esta Alzada, en nuestro sistema constitucional es facultad del Poder Legislativo dictar las leyes y del Poder Ejecutivo aplicarlas o Fecha de firma: 03/02/2023

    Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA

    Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA

    ejecutarlas en base a decretos que encuentran su límite en el art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, es posible quebrar esa regla de legalidad si se acredita prima facie y con el grado de probabilidad de las cautelares, la arbitrariedad del acto recurrido. En este contexto, es claro que si se acredita la existencia de riesgo, y el peligro de daño es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después, a impedir su generación, y en todo caso a contar -a cargo de quien lo provoca- con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

    Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J.“. cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

    Pero por otra parte, no puede olvidarse aquí que conviven en el marco de estas peculiares peticiones cautelares, dos cuestiones cruciales que siempre y necesariamente deben ser balanceadas por los Magistrados al actuar en causas judiciales: por un lado de desprotección que muchas veces atañe al administrado,

    máxime cuando tratamos cuestiones de índole previsional, en las que campean la situación de vejez, y muchas veces también la de indigencia y necesidades inmediatas de cobertura en materia de salud; pero por otro lado, debe ser también evaluado el hecho no menos cierto que la autoridad Estatal representa, por principio, un interés superior al individual, y el mismo debe ser también resguardado en juicio, máxime cuando nos encontramos frente a una instancia de resguardo cautelar.

    Por esto último, los Jueces debemos ser sumamente prudentes al evaluar la procedencia de medidas cautelares contra normas o conductas emanadas de la Fecha de firma: 03/02/2023

    Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA

    Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: E.P.J., JUEZ DE...

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