Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 22 de Septiembre de 2011, expediente 13.135

• Fecha de Resolución: 22 de Septiembre de 2011

Causa Nro. 13.135 – Sala IV

FERNÁNDEZ, C. s/ recurso de casación Cámara Nacional de Casación Penal NADIA A. PÉREZ

Secretaria de Cámara REGISTRO NRO. 15.628 .4

la ciudad de Buenos Aires, a los 22 días del mes de septiembre del año dos mil once, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M.

Hornos como P., los doctores A.M.D.O. y M.G.P. como Vocales, asistidos por la Secretario de Cámara,

N.A.P., a los efectos de resolver el recurso de casación de fs. 373/

380 vta., de la presente causa N.. 13.135 del registro de esta Sala,

caratulada: “FERNÁNDEZ, C. s/ recurso de casación e inconstitucionalidad”; de la que RESULTA:

1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia, provincia de Chubut, en la causa N° 1031 de su registro interno,

   resolvió, en lo que aquí interesa, con fecha 14 de septiembre de 2010 “1.

   RECHAZANDO los planteos de nulidad e inconstitucionalidad formulado por la Defensa Pública Oficial de C.F. (arts.

   166,167,170,183,186 y 195 del Código Procesal Penal, art. 50 del Código Penal y art. 18 de la Constitución Nacional).2. CONDENANDO a C.F. (…), como autor penalmente responsable del delito de transporte de estupefacientes, a la pena de seis años de prisión que deberá

   cumplir en una cárcel federal, multa de pesos mil ($1.000), accesorias legales y las costas del juicio (arts. 1, 5, 12, 29, inc. 3, 40, 41, 45 y 77 del Código Penal, art. 5, inc. C de la ley 23.737; y arts. 399, 403, 530, 531 y 533 del Código Procesal Penal). DECLARÁNDOLO REINCIDENTE por tercera vez (art. 50 del Código Penal)” (fs. 362/371 vta.).

2. Que contra esa resolución interpuso recurso de casación la doctora M.E.F. vanR., Defensora Pública Oficial Ad- Hoc del imputado, que fue concedido por el tribunal a quo (fs.381/381 vta.),

   mantenido a fs.389, sin adhesión del doctor J.M.R.V. (fs.

   388 vta.).

3. La impugnante encauzó el recurso de casación por la vía de la segunda hipótesis prevista por el art. 456 del C.P.P.N..

   En primer lugar, se agravió por cuanto los hechos juzgados tramitaron sin el requerimiento fiscal de instrucción que dispone el art. 188

   de la ley adjetiva, destacando que ello vulnera “la cláusula constitucional del art. 120 de la C.N. y lesiona de modo irreversible las garantías del proceso regular, órgano jurisdiccional imparcial y el derecho de defensa”

   (fs. 376).

   En segundo término y de manera subsidiaria, postuló que a la hora de fijar el quantum punitivo, la sentencia impugnada carece de motivación, violando así lo dispuesto por los arts. 123 y 404, inc. 2° del C.P.P.N.. Concretamente se dolió por cuanto “el agravamiento de la pena tuvo sustento solamente en la conducta anterior del señor F. y no en las previsiones de los dos incisos del art. 41” (fs. 377 vta.).

   Por último, planteó la inconstitucionalidad de la reincidencia pues sostuvo que lesiona el derecho del imputado “a obtener la libertad condicional” (fs. 379).

   Hizo reserva de caso federal.

4. Que en el término de oficina previsto por los arts. 465,

   cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N. el doctor J.C.S. (h),

   Defensor Público Oficial ante esta Cámara, adhirió, en lo sustancial, al primer agravio expuesto por su colega de la anterior instancia y, respecto del planteo de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia agregó

   que “tampoco sería ilegítimo atribuir a un individuo una falla estatal, ya que el cumplimiento de una pena debería indicar el cumplimento del fin “reintegrador” que las normas supremas le asignan a la ejecución penal”

   toda vez que “si la respuesta institucional punitiva fracasó, no es legítimo atribuir dicho fracaso al individuo que la sufrió, sino, con sobradas razones, al Estado que la impuso” (fs. 396/396 vta.).

   Asimismo, señaló que el instituto cuya inconstitucionalidad 2

   Causa Nro. 13.135 – Sala IV

   FERNÁNDEZ, C. s/ recurso de casación Cámara Nacional de Casación Penal NADIA A. PÉREZ

   Secretaria de Cámara propugna, transgrede el principio constitucional de culpabilidad y responsabilidad por el hecho, instaurando un verdadero “derecho penal de autor”, así como la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

   Por último, con expresa invocación de lo resuelto por nuestra C.S.J.N. en el precedente “Catrilaf” (causa 2979 XLII del 26/6/07) se agravió en los términos de la primera hipótesis prevista por el art. 456 del C.P.P.N..

   Puntualmente, se agravió por cuanto sostuvo que la sentencia puesta en crisis efectuó una “interpretación amplia del vocablo transportar” previsto por el art. 5, inc. c, de la ley 23.737 señalando que el traslado endilgado fue “incompleto, porque, en verdad, el material estupefaciente no llegó a destino, situación que permite claramente enmarcar el obrar como sólo tentado”(fs. 397 vta).

   En suma, concluyó que la interpretación propuesta “es la única respetuosa de un derecho penal liberal, de mínima intervención y del principio de legalidad”(fs. 399).

5. Que superada la etapa prevista por el art. 468 del C.P.P.N. de lo que se dejó constancia en autos, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Realizado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo: doctores A.M.D.O., G.H. y M.G.P..

   El señor juez A.M.D.O. dijo:

1. Inicialmente, corresponde señalar que el recurso de casación interpuesto es formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), la recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 459 del C.P.P.N.), los planteos esgrimidos (373/380 vta. y 391/399) se encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N., y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y con el de fundamentación exigidos por el art. 463 del 3

   citado código ritual.

2. Superado el juicio de admisibilidad del recurso, a fin de practicar el estudio de los agravios introducidos por la impugnante, resulta necesario recordar que la génesis de la presente causa tuvo lugar el 20 de septiembre de 2009 con la actuación de la patrulla “Arroyo Verde”,

   perteneciente a la Gendarmería Nacional Argentina, que se encontraba realizando un operativo público de prevención sobre la Ruta Nacional N° 3,

   por lo que procedió a controlar el colectivo de la empresa Andesmar, interno N° 6092, dominio HQM-684, precedente de Clorinda, provincia de Formosa, con destino final a Río Gallegos, provincia de Santa Cruz. En esa ocasión, el can antinarcóticos detectó la presencia de estupefacientes en la butaca N° 14, ocupada por el aquí imputado.

   Tras la requisa que se registró fotográficamente (fs. 10/19) se detectó una especie de faja conformada por dieciocho ladrillos que tras el peritaje (fs. 138/141), resultó ser un total de 3545 grs. de marihuana.

   Ahora bien, al no encontrarse cuestionada por la recurrente la tenencia del estupefaciente secuestrado al ser trasladado a bordo del colectivo antes mencionado, a partir de la prueba referenciada en la sentencia recurrida (punto IV obrante a fs. 363/365), sumado a ello la expresa aceptación por parte del imputado en el debate, me abocaré al tratamiento de la inconstitucionalidad del art. 195 del C.P.P.N. planteada.

   En primer término, tal como lo tiene dicho nuestro más Alto Tribunal, corresponde destacar que para la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal rige criterio restrictivo por significar la última ratio del orden jurídico a la que sólo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución (Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300:642, 307:531;

   328:91 y 1416, entre muchos otros) pues es un acto de suma gravedad que constituye una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia, y que sólo corresponde cuando una estricta necesidad lo 4

   Causa Nro. 13.135 – Sala IV

   FERNÁNDEZ, C. s/ recurso de casación Cámara Nacional de Casación Penal NADIA A. PÉREZ

   Secretaria de Cámara requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable, y no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos: 324:3219, considerando 10 del voto de la mayoría, y sus citas).

   Desde esta perspectiva, advierto que el día siguiente al hecho pesquisado, es decir, el 21 de septiembre de 2009, el magistrado instructor notificó al representante del Ministerio Público Fiscal (fs. 43 vta.) acerca de la existencia de la denuncia y de las tareas investigativas encomendadas, a partir de lo cual el agente fiscal tuvo conocimiento sobre la actividad desarrollada por la prevención (cfr. arts. 183 y 186 del C.P.P.N.).

   Frente a este panorama, la nulidad interpuesta no ha de prosperar pues, tal como tuve oportunidad de expedirme en la causa ACALANCHA LÓPEZ, M.A. y otros s/recurso de casación@,

   causa N° 7625, reg. 13.530.4, rta. del 7/06/2010, a partir de la reforma constitucional de 1994, el único sujeto habilitado para impulsar la acción penal en los delitos de acción pública es el Ministerio Público Fiscal quien,

   por mandato constitucional, tiene a su cargo la tarea de promover la acción de justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad (art. 120 de la C.N. y arts. 1 y 25, inc. Ac@ de la ley 24.946). No obstante ello, el ordenamiento procesal -anterior a la reforma- autoriza la promoción del sumario por la intervención directa de los funcionarios policiales (art.

   195 del C.P.P.N.), debiendo, en estos casos, los agentes de seguridad comunicar en forma inmediata al juez y fiscal competente el inicio de actuaciones prevencionales (art. 183 y 186 del C.P.P.N.), tal como, en definitiva, ha sucedido en el sub iudice.

   Si bien la habilitación que efectúa el ordenamiento adjetivo ha sido objeto de grandes debates en el orden doctrinario y jurisprudencial (a modo de síntesis, ver reseña de la controversia en F.J.D.=Albora,

   Código Procesal Penal de la Nación, Abeledo-Perrot,...