Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Iii, 20 de Agosto de 2019, expediente CCF 007971/2018/CA001

• Fecha de Resolución: 20 de Agosto de 2019
• Emisor: Camara Civil y Comercial Federal- Sala Iii

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III Causa Nro. 7971/2018/CA1 “Federación Empresaria Hotelera Gastronómica de la República Argentina c/ SADAIC y otro s/ apel. res.

Comisión Nacional de Defensa de la Competencia”

Buenos Aires, 20 de agosto de 2019.

Y VISTO:

El recurso directo interpuesto a fs. 1537/1581 por la Sociedad de Autores y Compositores de Música (en adelante, SADAIC) contra la Resolución N° 371/2018 de la Secretaría de Comercio, cuyo traslado fue contestado a fs. 1689/1706 por el Estado Nacional y; CONSIDERANDO:

1. El 16 de octubre de 2009 la Federación Empresaria Hotelera Gastronómica de la República Argentina (en adelante, FEHGRA) presentó

   una denuncia contra SADAIC en la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante, CNDC o “la Comisión”). En esa oportunidad, indicó que en el mes de abril de 2009 SADAIC elevó de forma unilateral, infundada y arbitraria los aranceles que cobra al sector hotelero por la utilización secundaria de obras musicales y literarias musicalizadas.

   Arguyó que no existe un mecanismo directo de control de tarifas sobre el monopolio legal que tiene SADAIC en la percepción de los derechos económicos de autor. Explicó que el arancel se calcula sobre una base irreal ya que contempla la cantidad y costo de las habitaciones de los establecimientos (junto al uso presunto del repertorio protegido) y no su nivel de ocupación y/o estacionalidad. De este modo, se agudiza la desproporción entre el precio pretendido y el valor de las prestaciones subyacentes. Aclaró

   que los incrementos cuestionados, significativos y desmesurados (superando cualquier índice de inflación y eventualmente trasladados a los consumidores), no existirían en circunstancias normales de mercado.

   Agregó que la denunciada, además de abusar de su posición dominante con los aumentos, impuso condiciones discriminatorias entre los Fecha de firma: 20/08/2019 Firmado por: RECONDO - MEDINA, #32536074#241802055#20190820122808445 distintos usuarios al celebrar acuerdos con algunas Asociaciones de hoteles por cuestiones de estacionalidad. En este contexto, concluyó que SADAIC había violado los artículos 1 y 2 k) de la Ley de Defensa de la Competencia 25.156 (en adelante, LDC) (v. fs. 2/11).

2. El 27 de septiembre de 2010, teniendo a la vista las explicaciones brindadas por la denunciada (v. fs. 275/285), la Comisión determinó la apertura del sumario (v. fs. 681/693). Posteriormente, se solicitaron diversos informes a SADAIC (v. fs. 696, 717, 719 y 159, contestados a fs. 698/715, 720/723, 729/731 y 764/822, respectivamente) y a FEHGRA (v. fs. 759, respondido a fs. 762) y se realizó una pericia contable (v. fs. 825, cuyo informe fue presentado a fs. 861/923).

   El 9 de octubre de 2014, después de analizar las defensas interpuestas y la prueba producida en el expediente administrativo, la CNDC dio por concluida la instrucción sumarial y corrió el traslado previsto en el artículo 32 de la LDC para que la denunciada se pronuncie “sobre la conducta imputada consistente en abuso de posición dominante de carácter exclusorio por parte de…SADAIC a través del aumento y discriminación de los aranceles determinados por el uso presunto del repertorio protegido de las obras incluidas en el ámbito de su gestión colectiva sin elementos objetivos, económicos y/o legales que lo sustente…con el objeto de restringir la competencia y potencial perjuicio al interés económico general, conforme lo dispuesto en los artículos 1 y 2, inc. k, de la ley 25.156” (v. fs. 928/952).

   Una vez presentado el descargo por SADAIC (v. fs. 955/1016), se ordenó la producción de las probanzas ofrecidas (v. fs. 1018/1024 y 1031/1032): informativa al Ministerio de Turismo de la Nación, al Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC) y a los hoteles H., Intercontinental, M.R., B. y Etoile Recolecta (cuyas respuestas obran a fs. 1044/1049, 1052, 1054/1055, 1068/1071, 1076 y 1081) y pericial contable (ver dictamen de fs. 1084/1140, que tuvo observaciones a fs. 1150).

   Asimismo, luego de los alegatos (v. fs. 1157/1163 y 1164/1168), como Fecha de firma: 20/08/2019 Firmado por: RECONDO - MEDINA, #32536074#241802055#20190820122808445 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III medida para mejor proveer, se requirieron nuevos informes a SADAIC y FEHGRA (v. fs. 1170, contestados a fs. 1180/1181 y 1183).

   El 26 de junio de 2018 el Secretario de Comercio Interior, con basamento en el Dictamen N° 43/2017 de la CNDC (al que consideró parte integrante del pronunciamiento), dictó la Resolución N° 371 mediante la cual impuso a SADAIC una multa de pesos cuarenta y dos millones setecientos treinta y dos mil setecientos setenta y uno ($42.732.771). Para así decidir, sostuvo como argumentos sustanciales que:

   1. Los actos de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autores y compositores se encuentran alcanzados por las leyes de defensa de la competencia. SADAIC desarrolla una actividad comercial en los términos del artículo 3 de la ley 25.156, tiene el monopolio legal en la percepción de los derechos económicos y goza de una posición dominante de mercado conforme al artículo 5. Asimismo, puede fijar libremente y con un amplio margen sus aranceles.

   2. El mercado relevante es el otorgamiento de autorizaciones para la reproducción de música en los hoteles de la República Argentina, no habiendo posibilidades de sustitución de oferta ni de demanda dentro del territorio. Los establecimientos se encuentran obligados a abonar las tarifas fijadas por SADAIC. Incluso, además del imperativo comercial, existen regulaciones sectoriales como el decreto 659/07 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que exigen a los hoteles de cierta categoría tener televisores en las habitaciones. En estos escenarios de demanda cautiva, la posición dominante de la denunciada se ve fortalecida.

   3. La reproducción secundaria de las obras no está exenta del pago a SADAIC ya que es considerada pacíficamente por la jurisprudencia como una ejecución pública. El artículo 4 del decreto 5146/69, que establece los aranceles a percibir, no es operativo ya que no contempla específicamente entre sus supuestos este tipo de reproducción. Prueba de ello es que el límite de tarifa del 20% de los ingresos no guarda ningún tipo de relación con los Fecha de firma: 20/08/2019 Firmado por: RECONDO - MEDINA, #32536074#241802055#20190820122808445 valores que se cobran a los hoteles (sustancialmente inferiores). En definitiva, se trata de un mercado sin una regulación concreta.

   4. SADAIC incrementó los aranceles a los hoteles, que ya eran elevados, entre un 33% y un 70% promedio según se hubiere fijado el monto en base a una habitación single o doble, llegando en algunos casos al 359%.

      El impacto más significativo fue la eliminación del tope de 7 habitaciones o el 70% del precio por noche de siete habitaciones dobles para los hoteles de más de 51 habitaciones. La modificación introducida implicó una conducta de discriminación de precios característica de un monopolista ya que estuvo destinada a extraer de cada usuario el máximo de renta. Los beneficios más grandes se percibieron de los establecimientos más cautivos.

   5. SADAIC fijó tarifas desproporcionadas en comparación con la efectiva utilización económica del repertorio y que son 16.27 veces más altas que el promedio de las aplicadas por las sociedades que gestionan los mismos derechos en otros países de Iberoamérica y entre 5 y 6 veces superiores a las fijadas por otras entidades que administran otros derechos de autor en el país.

      El precio excesivo es un indicio del abuso en la posición dominante.

   6. SADAIC establece los aranceles sobre ingresos presuntos, de acuerdo a las habitaciones disponibles en los hoteles, sin contemplar el porcentaje de ocupación. En las habitaciones vacías no hay ejecución de obras por lo que no hay fundamento alguno para el pago. Asimismo, basado en la capacidad económica de cada usuario, se apropia de su excedente sin tomar en cuenta el valor de sus prestaciones: la reproducción secundaria de los derechos de los autores tiene una mínima incidencia en la generación de ingresos de los establecimientos hoteleros.

   7. En algunas regiones SADAIC celebró convenios con ciertos hoteles o cámaras que los agrupan, proporcionando hasta un 75% de descuento en función de la estacionalidad y el nivel de ocupación. Esto significa, que la denunciada discriminó entre usuarios similares ya que estos acuerdos excepcionales eran solamente para los miembros de las asociaciones que los suscribieron y bajo determinadas condiciones.

      Fecha de firma: 20/08/2019 Firmado por: RECONDO - MEDINA, #32536074#241802055#20190820122808445 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III h) SADAIC abusó de su posición de dominio fijando aranceles excesivos, irrazonables, trasladables a los precios, y discriminatorios en relación con la ejecución secundaria de obras en los hoteles. Ello resulta suficiente para considerar afectado al interés económico general.

   9. La multa debe establecerse en un 10% de los ingresos provenientes de las tarifas cobradas durante el período en que la denunciada incurrió en la conducta, actualizados a la fecha del dictamen.

      Por otra parte, la Secretaría de Comercio recomendó al Poder Ejecutivo Nacional que propicie: a) el dictado de una normativa a los fines de establecer un nuevo régimen de fijación de los aranceles que puede exigir SADAIC a los hoteles por todo concepto en base a criterios de razonabilidad, no discriminación, transparencia, equidad y alcance acotado, b) una modernización integral del sistema de gestión de cobros que permita ampliar los usuarios y reducir los aranceles a niveles razonables, sin perjudicar sustancialmente los ingresos en concepto de ejecución secundaria percibidos, y c) la revisión de los cuadros arancelarios o las normativas aplicables a los usuarios que efectúan ejecución pública de obras y derechos conexos...