La fecundación post mortem y la necesidad de su regulación en el sistema legal argentino

• Autor: Juan P. Rodríguez
• Páginas: 100-118

Rodríguez, La fecundación post mortem y la necesidad de su regulación…

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La fecundación post mortem y la necesidad

de su regulación en el sistema legal argentino*

Por Juan P. Rodríguez1

1. Introducción

En las últimas décadas, hemos presenciado un avance sin precedentes en dis-

tintos ámbitos de la ciencia que han repercutido en todas las esferas de la vida, espe-

cialmente en las relativas a la cuestión reproductiva. Hoy en día, a través de diversos

tratamientos médicos se pueden superar dificultades físicas, genéticas como psíqui-

cas que impiden concebir y dar a luz a un niño, los cuales reciben el nombre de Téc-

nicas de Reproducción Humana Asistida.

Estos métodos, si bien se circunscriben al ámbito médico, también tienen sus

implicancias en el mundo jurídico por las nuevas situaciones que provocan, situacio-

nes que no siempre son pacíficas o exentas de conflictos. Máxime, teniendo en con-

sideración que el derecho no siempre acompaña los cambios sociales a la par, sino

con sus propios tiempos. La reforma del Código Civil y Comercial, que entró en vigen-

cia en 2015, busco actualizar la regulación legal a los nuevos tiempos que corren. Así,

los cambios en el derecho de familia fueron profundos, normando las cuestiones vin-

culadas con las técnicas de reproducción humana y sus implicancias.

Sin perjuicio de las modificaciones que vinieron a zanjar numerosas discusio-

nes, no todas las situaciones vinculadas con estas prácticas fueron abarcadas por la

reforma. Entre las exentas encontramos una que despierta un interés mediático2 y

bioético en la sociedad y genera opiniones encontradas tanto en la doctrina jurídica

como en la jurisprudencia: la fecundación post mortem.

A partir de esta técnica no solo se garantiza una opción más para alcanzar el

deseo de formar una familia, sino que se trasgreden los límites mismos de la existencia

de la persona, al poder “engendrar” un hijo desde la muerte. Esta situación ha recibido

numerosos reparos éticos como morales, pero independientemente de ellos, también

genera, por su falta de regulación, un vacío legal con su consecuente inseguridad

jurídica.

Así, surgen numerosos interrogantes: ¿se vulneran derechos personalísimos

del difunto? ¿es posible llevar a cabo este tipo de técnicas? En caso afirmativo, ¿con

que requisitos o límites? Y ¿quiénes se encuentran legitimados para solicitar esta

práctica? La cuestión se complejiza cuando empezamos a analizar sobre el resultado

de dicha fecundación, ¿el niño o niña que nazca, tendrá derechos filiatorios con su

progenitor premuerto? ¿podrá ser heredero forzoso? Se encuentran así, comprometi-

dos diversos derechos fundamentales: el interés superior del niño, el derecho a

* Bibliografía recomendada.

1 Ganador del Concurso de Ensayos Jurídicos de la UNR.

2 Para mayor amplitud puede verse: Pérez, Agustina, Fertilización post mórtem: qué dicen y

qué piensan los medios y la doctrina en nuestro país, “Abeledo Perrot”, p. 10, en cita Online:

AP/DOC/2832/2013.

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conocer la propia identidad biológica, el derecho a formar una familia como, paralela-

mente, la autodeterminación del propio cuerpo, entre otros derechos personalísimos.

Las incertidumbres mencionadas, como así también el vacío legal existente, no

han sido obstáculo para que la fecundación post mortem sea cada vez más solicitada,

provocando que su autorización quede bajo la decisión discrecional del juez que deba

resolver en el caso concreto, originando precedentes jurisprudenciales contrapuestos.

Ante la situación relatada, nos proponemos en el presente ensayo mediante,

un análisis de la figura de la fecundación post mortem, las opiniones a favor y en contra

de la misma, sus intentos de regulación y la jurisprudencia nacional, mostrar la nece-

sidad de regular la figura en nuestro sistema legal a fin de soslayar las controversias

existentes.

2. Técnicas de Reproducción Humana Asistida

Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) son definidas por la

ley 26.862 como “procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la

consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta com-

plejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones” (art. 2°). El decreto

956/13, reglamentario de la citada norma, ahonda detallando que se entiende por baja

y alta complejidad. Con respecto a la primera categoría, hace referencia a aquellas

prácticas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del

sistema reproductor femenino, mientras que las segundas son aquellas donde la unión

tiene lugar por fuera.

Este conjunto de procedimientos surgió, tal como consigna Eduardo Sambrizzi3

“con la finalidad de superar una situación patológica de esterilidad que impedía con-

cebir hijos por la vía natural, para haber pasado a ser en la actualidad, en la práctica,

una forma alternativa de procreación”. A partir del uso de las TRHA, se ha permitido

separar la reproducción humana del acto sexual4 provocando no solo la superación

de problemas biológicos, que imposibilitan un embarazo, sino que también se ha dado

lugar a nuevas conformaciones familiares, garantizando lo que un sector de la doctrina

llama “el derecho a formar una familia”5. De tal forma, personas del mismo sexo, sol-

teras o incluso aquellas que han enviudado pueden recurrir a las distintas vías que

ofrecen las TRHA a fin de lograr la concepción de un niño o niña y en definitiva alcan-

zar la posibilidad de ser padres6.

Se han formulado planteos en torno a si existe un derecho personalísimo a la

procreación, es decir si toda persona tiene derecho a concebir descendencia y, en

3 Sambrizzi, Eduardo A., Tratado de derecho de familia, 2ª ed., Bs. As., La Ley, 2018, t. IV.

4 Lorenzetti, Ricardo L. - Herrera, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado,

Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, t. III, p. 479.

5 Bladilo, Agustina - De La Torre, Natalia - Herrera, Marisa, Las técnicas de reproducción hu-

mana asistida desde los derechos humanos como perspectiva obligada de análisis, “Revista IUS”, en:

https://ri.conicet.gov.ar/bitstream/handle/11336/78327/CONICET_Digital_Nro.7365c7d2-f774-4381-

8a80-5e610c4c08d4_A.pdf?sequence=2&isAllowed=y.

6 Jatic, Griselda J., Reflexiones sobre cuestiones de bioética ante la reforma del Código Civil,

“La Ley”, p. 2, en cita Online: AR/DOC/6408/2011.