Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V, 28 de Abril de 2015, expediente CAF 025889/2001/CA001

• Fecha de Resolución: 28 de Abril de 2015
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V 25889/2001 FARMACITY SA c/ PEN-DTO 588/98 Y OTROS s/PROCESO DE CONOCIMIENTO En Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los días del mes de abril de dos mil quince, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver los recursos de apelación interpuestos en la causa “Farmacity S.A. C/ PEN- Dto. 588/98 y otro S/ Proceso de Conocimiento”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Juez de Cámara, Dr. J.F.A., dijo:

1. Que por medio de la sentencia de fs.

   676/682 la Jueza de primera instancia hizo parcialmente lugar a la demanda interpuesta por la empresa Farmacity S.A. contra el Estado Nacional y Lotería Nacional S.E., y declaró la inconstitucionalidad del artículo 5 del decreto 588/98 y de los artículos 5º, 6º, inciso f), 9º y 12º de la resolución 157/98 de la Lotería Nacional; y desestimó la demanda en lo relativo al cuestionamiento del artículo 15 de esta última. Asimismo, impuso las costas del proceso en el orden causado, y reguló los honorarios del perito contador V.N.O. en 3.100 pesos.

   Para resolver en esos términos, en primer lugar, recordó que en el artículo 5 del decreto señalado, el Poder Ejecutivo facultó a Lotería Nacional S.E. a fijar porcentajes de distribución con fines de asistencia social en los concursos, sorteos o competencias de carácter promocional, y, en esos términos, esa sociedad del estado dictó la resolución 157/98, mediante la cual se dispuso la obligación de solicitar autorización para realizar concursos, sorteos o competencias de tipo promocional o propagandístico, tal como las realizadas por la demandante, que se efectúen por medios masivos de comunicación, en la que la resolución de los ganadores se determine total o parcialmente a través del azar. Además, se dispuso que para contar con dicha Fecha de firma: 28/04/2015 Firmado por: GALLEGOS FEDRIANI PABLO , JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.F.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA autorización, se debía pagar 2.000 pesos en concepto de “derecho” para la tramitación de cada solicitud, y un “arancel” de 1.000 pesos en concepto de gastos y fiscalización por cada operatoria comercial que se lanzare al mercado. Por otra parte, también se dispuso que el 5% de lo recaudado debe ser destinado a fines de asistencia social, y que todo premio asignado que no fuera retirado por el ganador dentro del plazo determinado en las bases del concurso, debería ser transferido por el organizador a la Secretaría de Desarrollo Social de la Nación.

   Con fundamento en lo resuelto por la Sala IV de ésta Cámara en los autos “Nestlé Argentina S.A. y otros c/ EN- PEN-

   Dto. 588/98 s/ Proceso de Conocimiento”, del 3 de septiembre de 2002, sostuvo que ese régimen normativo impugnado por la demandante no se refería a competencias propias del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y tampoco se hallaba en pugna con las facultades conferidas a la Secretaria de Comercio de la Nación por la ley 22.802. Sin embargo, sostuvo que, sin perjuicio de las facultades conferidas a Lotería Nacional S.E. para ejercer el poder de policía en materia de juegos de azar, por medio de esas normas se habían establecido verdaderos tributos a cargo de la empresa actora, en violación al principio de legalidad que rige en materia tributaria, que concretamente surge de los artículos 4, 17, 52 y 75, inciso 22 de la Constitución Nacional. Ello así, toda vez que la disposición de un porcentaje del total de lo obtenido en un programa de premios con destino a un fin social, constituye un impuesto, y que la obligación de pagar “derechos” o “aranceles” en virtud del cumplimiento de una actividad estatal determinada constituía una “tasa”, es decir, otra especie de obligación de naturaleza tributaria. Por tales motivos, y en atención a que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal que así lo disponga, ordenó la devolución de las sumas ingresadas, más los intereses que se devengaran hasta el efectivo pago, calculados a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina.

   Por último, y toda vez que a criterio del magistrado no se había acreditado en estas actuaciones la transferencia de premios que hubiesen sido asignados y no reclamados por los ganadores de los concursos promocionales realizados por la demandante, en favor de la Secretaria de Desarrollo Social, tal como se Fecha de firma: 28/04/2015 Firmado por: GALLEGOS FEDRIANI PABLO , JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.F.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V establecía en el artículo 15 de la resolución 157/98, sostuvo que en el caso no se configuraba un “caso” o “causa” en los términos del artículo 2 de la ley 27 que habilitara el control judicial de esa estipulación normativa.

2. Que Lotería Nacional S.E. y el Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Social apelaron y expresaron agravios a fs. 726/730 y 731/737, respectivamente, y fueron replicados en una misma presentación por la contraria a fs. 761/769vta.. Por su parte, la empresa Farmacity S.A. apeló y expreso agravios a fs. 738/746, los que fueron replicados a fs. 756//758 y 759/760 por las contrarias.

   A fs. 711 el perito contador apeló los honorarios regulados en estas actuaciones por bajos.

3. Que, en primer lugar, la demandante se agravia de la tasa de interés aplicada en la sentencia, pues sostiene que la tasa pasiva no cumple con la función resarcitoria que tienen los intereses. Sostiene que en la actualidad macroeconómica, la tasa reconocida se encuentra por debajo de los índices inflacionarios, lo que no permite compensar la imposibilidad de disponer de los fondos que fueron exigidos sin causa, ni la pérdida de valor adquisitivo de los valores reconocidos en la sentencia. Por otra parte, se agravia del modo en que fueron impuestas las costas, puesto que no se condice con el resultado de la causa, en atención a que su parte resultó sustancialmente vencedora en el pleito.

   Por su parte, las demandadas se agravian de la sentencia apelada por cuanto en ella se sostiene que Lotería Nacional no resulta competente para disponer la creación “derechos y tasas”. En tal sentido, señalan que en la ley 18.226, artículo 5º, se autorizó expresamente a la ex Lotería de Beneficencia Nacional y Casinos (antecesora de la actual Lotería Nacional. Sociedad del Estado)

   a “fijar derechos y tasas inherentes a las explotaciones a cargo del organismo”, y que las normas cuestionadas en estas actuaciones, es decir, el decreto 588/98 y la resolución 157/98, fueron dictados en el marco de la competencia atribuida a ese organismo con el objeto de organizar, dirigir, administrar y explotar los juegos de azar y de apuestas mutuas y actividades conexas. En ese sentido, sostienen que los derechos percibidos por Lotería Nacional S.E. no tienen naturaleza tributaria, sino que configuran un “precio” del cual deben hacerse cargo Fecha de firma: 28/04/2015 Firmado por: GALLEGOS FEDRIANI PABLO , JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.F.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA las empresas que voluntariamente organizan premios, sorteos o promociones sujetas a su control y fiscalización. Destacan que la decisión de organizar ese tipo premios, depende exclusivamente de la voluntad de la empresa, quien no se encuentra obligada a emplear procedimientos aleatorios y, por tanto, sujetos a la habilitación y el control de la Lotería Nacional S.E. Por ello, toda vez que ese organismo presta un servicio que comprende la realización de tareas administrativas y de control, sostienen que resulta razonable que quien insta y recibe la prestación de un servicio sea quien se haga cargo del costo que dicha actividad implica.

   Por otra parte, señalan que la empresa actora no se encuentra legitimada para impugnar el régimen jurídico cuestionado, pues al momento de solicitar la autorización para realizar los concursos y sorteos sometido a la fiscalización de Lotería Nacional S.E., había aceptado y consentido ese régimen sin ningún tipo de reservas. En este sentido, señalan que el acto mediante el cual el organismo demandado autoriza al organizador a realizar los concursos o sorteos como los que tuvieron lugar en la especie constituye un acto administrativo bilateral en su formación, y que por ello, se requiere no solo la voluntad de la entidad emisora, sino también la del administrado; en consecuencia, sostienen que la pretensión impugnatoria deducida en estas actuaciones resulta contradictoria con la conducta desarrollada anteriormente por el demandante. Por todo ello, solicitan que se haga lugar a su recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada, con costas de ambas instancias a la accionante.

3. Que a fs. 771/774 el señor F. General S. dictaminó sobre las inconstitucionalidades planteadas respecto del decreto 588/98 y la resolución 157/98.

4. Que, en tal sentido, en atención a los extremos sostenidos en la sentencia de primera instancia, y a las expresiones de agravios deducidas por las partes demandadas, a los fines de resolver el fondo de la causa, corresponde determinar la naturaleza jurídica de los “derechos”, “tasas”, y de la obligación de ingresar un porcentaje de lo recaudado, fijados por la demandada Lotería Nacional S.E. en los artículos 5º, 6º y 12º de la resolución 157/98, es decir, si tienen naturaleza tributaria o no, para determinar si dicho organismo cuenta con facultades suficientes para imponer...