Sentencia Definitiva de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 22 de Junio de 2016, expediente A 73939

Presidente:Kogan-Genoud-Pettigiani-Soria-de Lázzari
Fecha de Resolución:22 de Junio de 2016
Emisor:Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 22 de junio de 2016, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores K., G., P., S., de L., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 73.939, "Farmacity S.A. contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires y ot. Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La P. confirmó la sentencia de la jueza de primera instancia que había desestimado las pretensiones anulatoria y de reconocimiento de derechos oportunamente articuladas (v. fs. 493/501).

Disconforme con dicho pronunciamiento, la actora interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 509/531), el que en su momento fue concedido por la Cámara interviniente (v. fs. 533/534 y 540).

Dictada la providencia de autos para resolver (v. fs. 545), glosados los memoriales del Colegio de Farmacéuticos (v. fs. 550/574) -quien intervino en el proceso en calidad de tercero coadyuvante- y de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires (v. fs. 584/594) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora J. doctora K. dijo:

I.1. La firma F.S.A. (que gira bajo su nombre comercial, "Farmacity") promovió demanda contencioso administrativa persiguiendo que se decrete la nulidad de la resolución 35/2012, a través de la cual el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires había rechazado su solicitud para habilitar farmacias en esa jurisdicción (v. fs. 112/141).

Adicionalmente, requirió que reconociese en forma expresa su derecho a ser propietaria de farmacias, a que éstas sean regularmente habilitadas, y a explotarlas en el ámbito de la Provincia, dentro de cualquier ubicación autorizada por las normas de planeamiento urbano, siempre bajo la dirección técnica de un profesional farmacéutico con título habilitante y debidamente colegiado.

Para el caso de interpretarse que los arts. 3 y 14 de la ley 10.606 le prohibían acceder a lo peticionado, planteó la inconstitucionalidad de tales preceptos, por resultar violatorios de normas nacionales de mayor jerarquía (básicamente, el decreto 2284/1991, ratificado por ley 24.307), así como también por entender que vulneraban lo establecido por los arts. 14, 16, 19 y 42 de la Constitución nacional.

Con base en idénticos fundamentos jurídicos, la sociedad actora impugnó también lo dispuesto en la nota 1375/2011, por medio de la cual el Departamento Farmacia de la Dirección Provincial de Coordinación y Fiscalización Sanitaria había denegado el pedido de habilitación formulado con relación a un local sito en la calle 12 de Octubre nº 794 de la localidad de P..

Relató que contra dicha nota interpuso un recurso de revocatoria que a su turno fue desestimado por la disposición 1699, como así también un recurso jerárquico frente al cual la Administración mantuvo silencio luego de transcurridos 30 días de solicitado pronto despacho, motivo por el cual sus embates fueron dirigidos, tanto contra ese segundo acto, como contra el rechazo derivado del silencio administrativo que estimó configurado.

  1. La Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires solicitó el rechazo de la acción instaurada en mérito a los distintos argumentos que a ese fin desarrolló, destacando a su vez -en los términos de lo preceptuado por el art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial- que en autos resultaba procedente la citación como tercero del Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires (v. fs. 165/176).

    Atento lo expuesto, a fs. 203 se corrió traslado de la demanda, como tercero coadyuvante, a la entidad mencionada en último término, la que por su parte también se presentó y solicitó el rechazo íntegro de la acción deducida, abundando en diversas consideraciones sobre las cuestiones controvertidas (v. fs. 206/227).

  2. A su turno, la jueza de primera instancia desestimó tanto la pretensión anulatoria, como la de reconocimiento de derechos que habían sido articuladas por la accionante, imponiendo las costas en el orden causado (v. fs. 377/394).

    Para arribar a la referida decisión, la magistrada consideró, en lo medular, que el art. 14 de la ley 10.606 impide la instalación de farmacias a nombre de sociedades anónimas como la firma actora, en tanto sólo autoriza a ser propietarios de farmacias a determinados sujetos, a través de una enumeración que consideró taxativa.

    Aseveró que la limitación indicada encuentra debido basamento en la satisfacción del bien común que persigue la actividad regulada y en su carácter de servicio público impropio.

    Estimó que se trata de una solución razonable por cuanto tiende a individualizar a las personas dedicadas a tal tarea, para eventualmente deslindar la responsabilidad que pudiera caberles, objetivos que consideró más difíciles de alcanzar si se admitiera la participación de sociedades anónimas, de composición variable y con preeminencia del capital sobre el factor humano.

    En otro orden, sostuvo que la adhesión de la Provincia de Buenos Aires al decreto nacional 2284/1991 no implica la derogación de una norma local como la ley 10.606, porque la desregulación de la actividad farmacéutica hubiera requerido la sanción de una norma expresa que reformase o sustituyese el régimen legal establecido.

    Agregó que la materia en discusión integra el poder de policía sanitario local, no delegado al gobierno nacional, sino reservado a los de naturaleza provincial, en los términos del art. 121 de la Constitución.

    También defendió la razonabilidad y proporcionalidad de los límites a la cantidad de farmacias según el número de habitantes establecidos por el art. 3 de la ley 10.606 -texto según ley 13.054-, con cita de los fundamentos de dicha norma y de los debates parlamentarios que le antecedieron. En particular, negó que tal manda viniera a establecer un monopolio a favor de sociedades o persona alguna.

    Por último, ponderó diversas normas que reconocen el derecho a la salud otorgándole una protección especial, tales como el art. 36 inc. 8 de la Constitución de esta Provincia y el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

  3. Contra el pronunciamiento referido en el punto anterior, dedujeron sendos recursos de apelación Farmcity S.A. y la Fiscalía de Estado, esta última únicamente en lo relativo a la imposición de costas (v. fs. 399/401 y 410/428). Los agravios presentados por aquélla sobre el fondo de la cuestión fueron oportunamente contestados por la demandada (v. fs. 449/460) y por el tercero coadyuvante (v. fs. 461/484).

    1. Llegado el caso a conocimiento del tribunal de alzada, éste decidió rechazar el recurso incoado por la parte actora y confirmar la sentencia atacada en todo cuanto fuera materia de sus agravios, imponiendo las costas en ambas instancias a la vencida, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 51 de la ley 12.008 -texto según ley 14.437-.

      Para resolver la contienda en el sentido indicado, el doctor De Santis, con cuya opinión luego coincidieron el resto de los magistrados votantes, consideró que la naturaleza de servicio público impropio que define a la actividad de farmacia justifica la mayor intensidad reglamentaria a que ésta se ve sujeta.

      Añadió que las restricciones establecidas por la ley 10.606 se inscriben en un espacio preceptivo destinado a regular la profesión de los farmacéuticos, que en la Provincia de Buenos Aires sólo puede ser desempeñada por las personas físicas que cuenten con los títulos exigibles y se matriculen debidamente, en los términos de lo dispuesto por la ley 6682.

      Señaló que desde esa perspectiva, no pueden sino concebirse con criterio restrictivo las excepciones a quiénes pueden ser titulares de farmacias. A su vez, consideró que la enumeración del art. 14 de la ley 10.606 reviste carácter taxativo.

      Apuntó que los límites a la asociación de los profesionales en cuestión resultan similares a los que se observan en otros casos, como el de los abogados (conf. art. 60 incs. 9 y 10 de la ley 5177), los martilleros y los corredores (conf. art. 53 incs. "j" y "k" de la ley 10.973).

      Evaluó que la exclusión de las sociedades de capital reconoce un fundamento razonable, que se sostiene en el juego de las reglas anteriormente descriptas y se fortalece con el carácter de bien social del medicamento y la necesidad de participación del farmacéutico en su comercialización, según lo estatuye el art. 36 inc. 8 de la Constitución provincial.

      Opinó que la relación entre quien dispensa un medicamento y quien lo recibe se diluye cuando interviene un sujeto de derecho de conformación anónima, frente al cual el farmacéutico sólo asume un rol dependiente que aleja su responsabilidad e incumbencia profesional ante el consumidor.

      Aseguró que tal situación no queda salvada con la figura del director técnico, resaltando luego que los planteos de la actora sobre este punto evidenciaban un mero descontento con el criterio de oportunidad seguido por el legislador.

      Sostuvo que la ley nacional de farmacias y el decreto de desregulación 2284/1991 carecen de vigor aplicativo en el ámbito provincial, porque el poder de policía del ejercicio profesional de la farmacia y las condiciones de habilitación del expendio de especialidades medicinales no integran los poderes delegados al gobierno federal por las provincias, sin que tampoco medien -en su visión- atribuciones concurrentes entre éstos sobre tales materias. Más adelante, rechazó que la adhesión provincial al sistema del decreto recién citado implicara de por sí la derogación de la ley 10.606.

      Negó que la actora padeciera un...

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