FARIAS, ALAN GASTON c/ DIALOG S.A. Y OTRO s/DESPIDO

• Fecha: 14 Mayo 2019
• Número de expediente: CNT 044431/2015/CA001
• Número de registro: 117825

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITVA N° 105.927 CAUSA N°

44431/2015 SALA IV “FARÍAS, ALAN GASTON C/ DIALOG

S.A. Y OTRO S/ DESPIDO” JUZGADO N° 71.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 14 de mayo de 2019, reunidos en la S. de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora S.E.P.V. dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia (fs. 221/223) se alzan la parte actora y la codemandada D.S. a tenor de los memoriales obrantes a fs.225/231 y 233/235 respectivamente, con réplica a fs.

237/239 y 240.

Asimismo, la representación letrada de la parte actora (fs. 224) y el perito contador (fs. 232) apelan sus honorarios por considerarlos bajos.

II) Es útil recordar que la Sra. Juez “a quo” rechazó el reclamo inicial pues consideró que el contrato de trabajo del actor se extinguió

con fecha 10/12/2014 durante el periodo de prueba, lapso en el cual no se generan obligaciones indemnizatorias para el empleador.

La parte actora se agravia de lo así resuelto y, a tenor de las consideraciones que seguidamente expondré, entiendo que le asiste razón.

La Ley de Contrato de Trabajo, en su art. 29, hace referencia a la situación en la cual un trabajador es contratado por un sujeto para desempeñar tareas a favor de otro. En su primer párrafo, como medida destinada a sancionar supuestos de fraude -acorde con lo establecido en el art. 14 de dicha ley- dispone que “los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación”.

Este principio general, sin embargo, tiene una excepción consagrada en el 3º párrafo del propio art. 29, cuando admite la posibilidad de que pueda ser considerado empleador un sujeto distinto a Fecha de firma: 14/05/2019

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Poder Judicial de la Nación aquel que se beneficia directamente con los servicios: es el caso de las empresas de servicios eventuales. En efecto, la norma admite que aquellos trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales sean considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo con dichas empresas siempre y cuando se encuentren cumplidos dos presupuestos que son acumulativos: a) que la empresa de servicios eventuales se encuentre habilitada por la autoridad competente -es decir, el Ministerio de Trabajo-, y b) que las tareas que desarrolle el trabajador en la empresa usuaria sean eventuales. A tal efecto la norma se remite a los arts. 99 de la LCT y 77 a 80 de la ley 24.013.

En las presentes actuaciones, se encuentra acreditado que la coaccionada “C. de Empresas- División Industrial S.R.L.” ha sido habilitada para funcionar como empresa de servicios eventuales (fs. 106/110); empero resulta esencial que se acredite que el tipo de labores desarrolladas por el actor en la empresa usuaria revestían el carácter de eventuales. Al respecto, y según lo dispuesto en los arts. 92

y 99 de la LCT y 377 del CPCCN, quien invoca el carácter eventual de una tarea tiene a su cargo la acreditación de tal extremo.

Así las cosas, cabe poner de resalto que, al contestar la demanda,

la empresa de servicios eventuales expuso que asignó al accionante “a efectos de cubrir exigencias extraordinarias y transitorias de labor (picos de trabajo e inasistencias por vacaciones de personal de la usuaria)” (fs. 48vta./49) y que, debido a “la baja productividad del actor”, decidió extinguir el vínculo laboral durante el periodo de prueba (fs. 50). Sin embargo, D.S. sólo refirió en su responde que “contrató con C. de Empresas la provisión de empleados eventuales por un periodo limitado de tiempo, para cubrir una necesidad extraordinaria... afrontar un pico extraordinario de producción, generada por un aumento del volumen operativo” (fs.

25vta.); y a diferencia de lo que sostuvo la otra codemandada, afirmó

que “una vez que se agotaron las necesidades extraordinarias de tal contratación, finalizó la prestación de servicios del actor en el establecimiento de Dialog” (fs. 25vta.).

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Poder Judicial de la Nación Sin perjuicio de las imprecisiones y contradicciones señaladas, lo cierto es que no existe elemento de prueba alguno que permita concluir que existió necesidad de contar con más personal ya sea para cubrir servicios extraordinarios y transitorios de la empresa usuaria determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias,

tal como reza el art. 99 de la LCT. R. en que, al margen de que las accionadas no propusieron ningún punto de pericia contable sobre el mentado pico de producción, la usuaria no le exhibió documental al experto a fin de responder los puntos periciales propuestos por el accionante a fin de acreditarlo (fs. 156).

Por otra parte, tampoco aporta ningún dato relevante el testimonio de Villa (fs. 204), quien declaró a instancias de la parte demandada.

En definitiva, incumplidos los recaudos legales, resultaba de aplicación el primer párrafo del art. 29 antes trascripto y, por ende,

corresponde concluir que la real empleadora del Sr. F. fue D.S. durante toda la relación laboral sin perjuicio de que “C. de Empresas- División Industrial S.R.L.” debe responder en forma solidaria por la condena de autos, por lo cual sugiero confirmar lo decidido en grado al respecto.

No conmueve la decisión adoptada el hecho de que F. le haya adjudicado el carácter de empleadora a D.S. recién al iniciar el intercambio telegráfico el 15/12/2014 (fs. 4), pues dicha cuestión ha sido zanjada a partir de la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “P.C., J.D.

c/ Litho Formas S.A.” (fallos 310:558) en donde sostuvo que este argumento conduciría a admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo y advirtió que ello estaría en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y concs. de la LCT.

III) Finalmente, y ante la confusión conceptual de la codemandada C. de Empresas- División Industrial S.R.L., he de señalar que, no sólo no explica las razones extraordinarias y/o transitorias que justificarían que una empresa de servicios eventuales contrate a una trabajador mediante un contrato eventual (y no sea a Fecha de firma: 14/05/2019

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Poder Judicial de la Nación través de un contrato permanente con prestaciones discontinuas, tal como lo prevé el decreto 1694/06) sino que, aun desde su tesis (esto es,

que era un contrato eventual), omite tener en consideración que el periodo de prueba consagrado en el art. 92 bis de la LCT sólo rige para los contratos por tiempo indeterminado y no para las excepciones a dicho tipo contractual, tal como, de manera diáfana, lo señala la norma antes mencionada.

Sentado lo expuesto, observo que la intimación cursada por el trabajador a la empresa usuaria a fin de que, entre otras cosas, aclare su situación laboral, le brinde ocupación y registre la relación laboral (TCL de fecha 15/12/2014) fue devuelta por el agente distribuidor con la observación “rechazado” (fs. 101).

Como lo ha dicho la jurisprudencia (en términos que comparto),

si bien es cierto que quien utiliza un medio de comunicación es responsable del riesgo propio de dicho medio, tal principio no resulta aplicable cuando se utilizó un medio común para este tipo de comunicaciones (telegrama) y la noticia no llegó a cumplir su cometido por razones sólo imputables al destinatario, en tanto el domicilio al cual se envió el despacho era el correcto (CNAT, S.I., 16/8/95,

expediente 69842, “G., R.c./ Weidgans, J. s/ despido”).

En ese orden de ideas se ha entendido que el hecho de que el telegrama haya sido rechazado por el destinatario, no priva de efectos a la comunicación si ésta fue dirigida al domicilio correcto (esta S.,

8/3/07, S.D. 92.105, “Cejas, S.R. c/ Sant S.A. s/ despido”;

CNAT, S.I., 30/9/05, “Michellón, M.A.c.A., C.D.

y otros; y CNAT, S.V., 15/12/00, “B.R., Francisco v.

Barraca Galparsoro SA”).

En el caso, la intimación fue dirigida al correcto domicilio de la demandada (fs. 23), por lo que cabe reputar válida dicha comunicación.

Y toda vez que también se encuentra acreditado que el Sr. F. se consideró despedido como consecuencia del silencio de D.S. a sus reclamos (ver en fs. 4 TCL de fecha 19/01/2015 e informe del Correo de fs. 101), cabe concluir que careció de virtualidad el despido decidido por un tercero interpuesto (notificación obrante a fs. 37) ya que la relación con la real empleador -como se dijo, D.S.- no se Fecha de firma: 14/05/2019

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Poder Judicial de la Nación hallaba extinguida y, conforme lo dispone el art. 29 de la LCT en su 1º

párrafo, se considerará empleador del trabajador a aquél para el que éste prestó servicios aun cuando apareciera como tal, un tercero interpuesto (ver, al respecto, esta S. in re “D., N.P. c/

HSBC Bank Argentina S.A. s/ Despido”, SD Nº 96.617 del 28/09/2012;

en el mismo sentido, S.I. en autos “V., F.D. c/...