Fallos Publicados en la Fecha 28 de Octubre de 2003

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

(viene del número anterior).

El tribunal a quo dio por acreditada la materialidad ilícita del desapoderamiento ilegítimo investigado mediante la utilización de un arma de fuego, "por conducto de la plena prueba confesional -Art. 238 del Código de Procedimiento Penal [t.o., Ley 3589 y sus modificatorias]-, a partir de la declaración indagatoria de Luis Antonio Espósito obrante a fs. 49/vta." (v. fs. 201).

Entendió que, no obstante asistirle razón a la defensa respecto a la nulidad de la pericia balística de fs. 21/22, "la confesión de Espósito en tanto admite la acción por la que viene condenado como realizada con un arma que reconoce es la secuestrada en autos (fs. 49/50), sin que mediare de su parte interposición de excepciones que cuestionaran los extremos que jurídicamente la constituyen, prueba la calificante a través de la vía del Art. 238 del C.P.P." (v. fs. 201, último párrafo).

2. Se alza la señora defensora oficial contra ese pronunciamiento. Denuncia violación de los Arts. 238 y 227 de la Ley adjetiva, 166 inc. 2º del Código Penal y de la doctrina legal de esta Corte.

   Agrega, que al inferir el tribunal de mérito que "de la no alegación 'de excepciones'" por parte del indagado sobre la ofensividad del arma, ésta quedó plenamente acreditada mediante su confesión, vulneró el Art. 238 del Código de Procedimiento Penal citado "al extender sus efectos a hechos respecto de los cuales siquiera fue interrogado" (v. fs. 213). Y, de ese modo, se violentaron también los Arts. 18 de la Constitución nacional, 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y 227 del ritual bonaerense, "al invertir el onus probandi, excluyendo a la Acusación de la prueba de uno de los elementos del injusto" (v. fs. 213 vta.).

3. En mi opinión le asiste razón a la recurrente.

   Tiene dicho esta Corte que resulta ilegítimo "incorporar a la narración del indagado conceptos ajenos a ella (a la manera de la inferencia presuncional, en que de un hecho se extrae otro diferente). Cuando de los hechos relatados en la indagatoria se infieren otros distintos, éstos podrán llegar a acreditarse de otra manera, pero no mediante confesión" (cfr., entre muchas, doctr. causas P. 70.234, sent. del 7-XI-2001; P. 55.570, sent. del 15-III-2002).

   2. Además, es sabido que no rige para el imputado en el ámbito del procedimiento penal el principio onus probandi. Todo habitante goza de la presunción de inocencia (Arts. 18, C.N.; 8.2, CADH; 14.2, PIDCyP -estos últimos constitucionalizados, en función del Art. 75 inc. 22, C.N.) hasta que una sentencia firme declare su culpabilidad, correspondiendo al acusador la carga probatoria del delito que le atribuye.

   Si, como sucede en el caso, se dice acreditado el empleo de armas en la perpetración del hecho criminoso, no es al imputado a quien debe adjudicársele la carga de demostrar su inaptitud.

   Ello es así, aún cuando en oportunidad de prestar declaración indagatoria el enjuiciado haga uso del derecho al silencio o -como prefirió Espósito- relate los pormenores de su participación en el hecho. La circunstancia de que la idoneidad del arma no resulte controvertida por el autor, no invierte la carga de la prueba. Argumentar lo contrario no parece razonable, ante la primacía de la garantía de la "prohibición de auto-incriminación" (Art. 18, C.N.).

4. a. Es sabido que el Art. 166 inc. 2 del Código Penal, al establecer que el robo se agravará si , califica a dicho ilícito por el medio utilizado.

   En ello coinciden prácticamente todos los autores. De allí que el robo debe ser el resultado del empleo del arma para lograr el desapoderamiento, no bastando que el autor solamente tenga o porte un arma (cfr., por muchos, Soler, Derecho penal argentino, Tea, t. IV, 3ª edición parte especial, 6ª reimpresión total, Bs. As., 1973, p. 266; Núñez, Tratado de Derecho Penal, t. IV, Lerner, Córdoba, Bs. As., 1978, p. 240 y Delitos contra la propiedad, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1951, p. 236; Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, t. V, Abeledo-Perrot, Bs. As, 1969, p. 517; Creus, Derecho penal, Parte especial, t. I, 3ª ed. actualizada, 2º reimpresión, Astrea, Bs. As., 1992, p. 456, 1060; Laje Anaya, Comentarios al Código Penal, parte especial, vol. II, Depalma, Bs. As., 1979, p. 69).

   Hay también acuerdo doctrinal en definir como a todo objeto o instrumento específicamente destinado a herir o dañar a una persona -arma propia- y a aquél que, eventualmente, por su poder ofensivo, pueda usarse como medio contundente para tal fin -arma impropia- (cfr. Moreno [h], El Código penal y sus antecedentes, t. V, H. A. Tommasi, Bs. As., 1923, ps. 145/6; Gómez, Tratado de derecho penal, t. IV, Compañía Argentina de Editores, Bs. As., 1941, p. 150; Soler, p. 267; Nuñez, p. 240; Fontán Balestra, t. V, p. 517; Laje Anaya, p. 70; Creus, p. 455; Oderigo, Código Penal anotado, 3ª edición actualizada, Depalma, Bs. As., 1965, p. 238; Breglia Arias -Gauna...