Fallo Nº 16.070

• Emisor: Tribunal de Cuentas
• Fecha de la disposición: 28 de Agosto de 2013

FALLO Nº 16.070(Publicación Abreviada)Mendoza, 28 de agosto de 2013Visto en el Acuerdo de la fecha el Expediente Nº 305, Letra “A”, en el que la Instituto Provincial de Juegos y Casinos rinde cuentas de la gestión administrativo-financiera y patrimonial correspondiente al ejercicio 2011, del queRESULTA:CONSIDERANDO:I… II…III. Que los siguientes reparos se mantienen subsistentes por configurarse procedimientos administrativos irregulares, según lo indicado por sus órganos asesores, sugiriendo Secretaría Relatora la aplicación de sanción.La Revisión, analizada la defensa de los cuentadantes, concluye:"a)Del análisis surge que, no se da razonable justificación de las demoras ocurridas. Tal es así, que ni bien se planteó la necesidad de la contratación, con fecha 26/08/2011 ya se contaba con el primer presupuesto de la empresa Ingeniería Termomecánica Priolo.Se verifica que con fecha 26/08/2011, el arquitecto O’Donell, remite al presidente del Instituto, Cdr. Pereyra, requisitos mínimos para la contratación del bien. Y posteriormente, con fecha 30/09/2011, pasado aproximadamente un mes, el arquitecto O’Donell, informa a Asesoría Letrada que “le informo que es necesario la contratación del sistema de aire acondicionado y calefacción destinado a la Remodelación del Casino Provincial, debido a que las obras ya se han iniciado y por no contar con la resolución de este ítems que es de imperiosa necesidad se están deteniendo en su ejecución y resolución otros.”Del planteo de la necesidad hasta la adjudicación pasaron 3 meses, y desde la firma del contrato de remodelación, aproximadamente 4 meses, tiempo en el cual se debió proceder a la contratación por Licitación Pública. En el proyecto de ampliación y remodelación se debieron definir las especificaciones técnicas del bien a adquirir, de acuerdo a las necesidades del proyecto de remodelación del Casino de Mendoza.Se verifica que los responsables no previeron la contratación con la adecuada anticipación, lo que derivó en la contratación directaDebido a que la urgencia sobrevino por la falta de previsión de los responsables ya que era de conocimiento de los mismos la existencia de un proyecto de obra de remodelación firmado con fecha 18/07/2011, la revisión considera que la presente observación en este punto Subsiste, como un procedimiento administrativo irregular.b)Referido al cumplimiento de la publicación en el portal web de la Dirección de Compras y Suministros, lo observado obedece a lo que expresamente indica el art. 33 de la ley 3799 en el párrafo siguiente “Las contrataciones directas contempladas en el artículo 29, inciso b) apartados 2., 5., 6. y 7., deberán publicarse una (1) vez en el sitio web mencionado.”Según surge del dictamen de Asesoría Letrada, y de la respuesta del cuentadante, la contratación se encuadra en el art. 29, inciso B), punto 7.Se verifica que no se dio cumplimiento a lo indicado en el artículo nº 33 de la ley 3799, por lo que la presente observación en este punto Subsiste como un procedimiento administrativo irregular.c)Referido a la tramitación con intervención de la Dirección de Compras y Suministros, la Ley 3799, en su art. 31, hace referencia a “Todas las contrataciones realizadas en el ámbito de la Administración Central y Organismos descentralizados”, no excluye a las contrataciones directas, limita su intervención para aquellos casos que se superen los montos establecidos en el art. 29, inc a), apartado 2. La presente observación Subsiste, como un procedimiento administrativo irregular.d)Referido a las garantías de la contratación, el cuentadante no informa si se constituyeron garantías sobre el bien adquirido y su correcto funcionamiento. Si bien la ley expresamente no obliga para el caso de contratación directa, siendo que debió contratarse por licitación pública y debido a la importancia del monto comprometido, la adquisición del bien debió ser garantizada, tal como lo indica el art. 49: “Estas garantías se constituirán cuando el monto de la oferta o de la adjudicación, sea superior al fijado por la Ley de Contabilidad Nº 3799 en su art. 29º, apartado b) inciso 1º”. La presente observación Subsiste, como un procedimiento administrativo irregular, ya que no se tomaron las medidas necesarias para proteger el patrimonio del Instituto.e)Referido a que no se dio de alta al bien en los inventarios del Instituto, el cuentadante no da respuesta a lo observado. No obstante, la revisión verifica que a la fecha del presente informe, no surge del SIDICO, constancias del alta en inventarios del respectivo bien. Por lo expuesto la observación en este punto SUBSISTE como procedimiento administrativo irregular."La Secretaría Relatora coincide con las conclusiones a que arriba la Revisión y dictamina: "El principio constitucional conforme el que todo lo que es susceptible de ser contratado por licitación pública debe contratarse de ese modo obedece, a su vez, a la cláusula de igualdad propia del sistema republicano de Gobierno. Hoy, por otra parte, expresa un deber de transparencia que ha sido plasmado en tratados internacionales incorporados al Derecho Nacional (vg. Ley 24759, por la que se aprueba la Convencción Interamericana contra la Corrupción firmada en la tercera sesión plenaria de la Organización de los Estados Americanos, cuyo artículo III establece, como medida preventiva, la aplicabilidad conforme su normativa institucional, de sistemas para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas).A poco que se examine el contrato de suministro en análisis, se podrá concluir que los funcionarios que actuaron en su celebración no han justificado el procedimiento seguido para la obtención del bien requerido, bajo las condiciones excepcionales que invocan en las actuaciones administrativas seguidas.La contratación directa, tratándose de la adquisición de cosas de ingente costo cuya oferta no se encuentra restringida en el mercado, es excepcional y por aplicación del texto expreso de la ley, debe ser “probada” toda vez que se invoque “urgencia” (art. 29 inciso B, parágrafo 7 de la Ley 3799). Las excepciones, por regla hermenéutica de aplicación universal, deben ser de interpretación restrictiva, justamente, en función de su carácter (valga la tautología) excepcional.El orden expuesto no ampara de imprevisión, ya que nadie puede alegar su propia torpeza. Lo urgente no puede ser consecuencia de las propias omisiones voluntarias o involuntarias.Hipotéticamente puede entenderse que 1os integrantes del Directorio y el Contador del Ente cuentadante no hayan causado, con su propia imprevisión, las circunstancias que motivaron la urgencia en razón de la que, en definitiva, se adquirió en forma directa; pero, en tal caso, debieran haber ejercido sus respectivas competencias para determinar las responsabilidades administrativas correspondientes, de suerte tal que deslindarían sus propias responsabilidades. Nada de eso hicieron y, por el contrario, actuaron su decisión sin adoptar medidas de investigación y resguardo y absteniéndose de formular oposición alguna.El Contador sostiene que su intervención se limitó a los procedimientos del pago y, conforme ese razonamiento opone una defensa a la responsabilidad que se le atribuye. Estimo que el planteo es inadmisible; el Contador no es en nuestro sistema legal (desde su propia raigambre constitucional) un funcionario cuya competencia queda limitada al control interno documental y registración de las operaciones hacendales; ejerce el control preventivo interno de oposición y en su ejercicio debe asegurar la legalidad de los actos que afecten el patrimonio encomendado a su custodia. El art. 19 de la Ley 3799 exige el control del procedimiento seguido.Lo observado no constituye una cuestión jurídica de difícil detección que permita posicionamientos doctrinarios de extrema sutileza. Se ha observado una apartamiento del principio licitatorio y ello no pudo no ser advertido por el Contador General del Instituto, aun cuando hubiese opinión del letrado dictaminante acerca de la solución asequible. Es que el dictamen se limitó a desarrollar la alternativa legal y no penetró las causas que la motivaron.Párrafo aparte debe dedicarse a la omisión del trámite ante la Dirección de Compras. Debe sostenerse que la licitación pública procura, por su propia naturaleza, un estándar de transparencia que razonablemente se sigue de los aspectos de publicidad y libre concurrencia en que ella se asienta. Pues bien, la Ley prevé la actuación de la Dirección de marras y con dicha actuación se obtienen controles destinados a asegurar la intervención del órgano especializado para garantir, entre otras cosas, la contratación conforme a la ley. Si se actúa mediante un procedimiento de excepción (contratación directa) en una adquisición de un bien cuyo precio requería su licitación pública, con mayor razón debió haberse sometido al control del órgano de la administración centralizada dependiente del Poder Ejecutivo para asegurar la regularidad de la compra. Es necesario recordar que en esta materia las disposiciones legales tienden a la prevención del error y por ello confían en sistemas de control interno que en el caso fueron evadidos.Conforme lo expuesto estimo que los responsables han incurrido en un procedimiento administrativo irregular... por lo que aconsejo la aplicación de sanción en los términos del art. 42 de la Ley 1003.El Presidente y los Vocales que integran el Directorio del Instituto son competentes para resolver acerca de las contrataciones (art. 21, inciso g de la Ley 6362), sin que se diferencien los niveles de responsabilidad en la decisión que adoptan.…respecto del Contador del Instituto, en lo inherente a la determinación de su responsabilidad, debe tenerse en consideración que no adoptó la decisión de contratar cuestionada sino… se abstuvo u omitió oposición contable. Sin embargo es responsable directo por la omisión de alta del bien...