Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 13 de Noviembre de 2019, expediente FMP 035260/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 13 de Noviembre de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del P., a los 13 días del mes de noviembre de dos mil diecinueve, reunidos los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “F., N. Y OTRO c/ OSDE s/AMPARO LEY 16.986”, Expediente FMP 35260/2017, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. A.O.T., Dr. Eduardo P.

J., Dr. B.B..

El Dr. Tazza dijo:

1. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la parte demandada en oposición a la sentencia obrante a fojas 73/87vta. la cual: 1) acoge íntegramente la acción de amparo promovida por los amparistas en contra de OSDE ordenando a dicha accionada que dentro del plazo de cinco (5) días de quedar firme la presente, una vez requerida por los accionantes en forma fehaciente, y previo consentimiento informado –conforme los parámetros indicados en el considerando X) - que deberá brindarse sobre las características y consecuencias del procedimiento médico y estudio molecular (DGP) a realizarse, arbitre lo conducente para que sea cumplimentada la cobertura integral al 100% del tratamiento de fecundación in vitro mediante técnica FIV/ICSI, y del Diagnóstico Genético Preimplantacional (DGP) al 100% de cobertura, todo ello a realizarse en el instituto “Crecer” de ésta ciudad, bajo la atención médica del Dr. E., extendiéndose además hasta (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad.

   Los agravios del recurso en tratamiento lucen expresados en la memoria de fojas 88/101vta., y están dirigidos a cuestionar la sentencia de grado por cuanto hace lugar a la realización de una técnica selectiva de embriones, que a su entender, atentan contra el derecho a la vida y no se encuentra prevista en Fecha de firma: 13/11/2019 Alta en sistema: 15/11/2019 Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., Firmado por: BERNARDO BIBEL, CONJUEZ DE CAMARA #30967912#248904329#20191115110408297 nuestra ley para su cobertura. Solicita se tenga por interpuesto el recurso contra el fallo de grado y se revoque, con costas.

   Corrido el traslado de ley, y encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 111, es que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.

   En otro orden de ideas, a fs. 119 obra constancia de ingreso de escrito de mero trámite, peticionando se resuelvan las actuaciones.

2. Que examinadas las constancias de orden fáctico y jurídico que informan a los presentes obrados, como las argumentaciones traídas a decisión del Tribunal por los litigantes, encuentro que la cuestión debatida en esta causa encuentra justa respuesta en el antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Recurso de hecho deducido por los actores en la causa L.E.H. y otros c/ O.S.E.P. s/ amparo", del 1 de septiembre de 2015 (CSJ 3732/2014/RH1).

   En efecto, entiendo que la prestación específica: Diagnóstico Genético Preimplantacional (DGP), no aparece incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio (v. artículo 8, ley 26.862 y art. 2 segundo párrafo del decreto reglamentario 956/2013).

   Que en aquel precedente jurisprudencial la Corte ha dicho "Que es cierto que la regulación deja abierta la posibilidad de incluir en la nómina de prestaciones que tienen por finalidad posibilitar la concepción a los "nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos"

   (art. 2). Sin embargo, el propio texto legal determina que esa alternativa solo es viable "cuando tales — procedimientos sean autorizados por la autoridad de Fecha de firma: 13/11/2019 Alta en sistema: 15/11/2019 Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., Firmado por: BERNARDO BIBEL, CONJUEZ DE CAMARA #30967912#248904329#20191115110408297 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA aplicación" (ídem) situación excepcional en la que no se encuentra la técnica DGP".

   Asimismo, agregó que con arreglo a lo dispuesto por el art. 3 de la ley 26.862, la calidad de "autoridad de aplicación" del régimen normativo incumbe al Ministerio de Salud de la Nación, organismo que tiene por fin implementar un sistema sanitario que cuente con suficiente viabilidad social en miras a la plena realización del derecho a la salud (Fallos: 330:4140). Entre sus responsabilidades, destaca la de autorizar los nuevos procedimientos y técnicas reproductivas que sean producto de los avances tecnológicos y que, por ende no han sido definidos por la ley. Y ello reconoce su fundamento en la especificidad de las facultades, competencias, técnicas y responsabilidades en materia de salud que despliega la cartera ministerial mencionada de las que carecen, en principio, las estructuras correspondientes a otros departamentos del Estado, entre ellas las del Poder Judicial.

   Por ello, el Alto Tribunal sostuvo que "resulta inadmisible que sean los jueces o tribunales — y más aún dentro del limitado marco cognoscitivo que ofrece la acción de amparo— quienes determinen la incorporación al catálogo de procedimientos y técnicas de reproducción humana autorizados, una práctica médica cuya ejecución ha sido resistida en esta causa (...) pues la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de las disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades (doctrina de Fallos:315:2443; 318:1012; 329;5921, entre muchos otros).

3. Por ello, propongo al Acuerdo: 1) hacer lugar al recurso de apelación deducido por la demandada y revocar la sentencia de grado, sólo en lo que refiere a esta prestación específica Diagnóstico Genético Preimplantacional (DGP), pues descarto que la negativa de la demandada a hacerse cargo del costo económico del estudio DGP, pueda ser considerado un acto u omisión Fecha de firma: 13/11/2019 Alta en sistema: 15/11/2019 Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., Firmado por: BERNARDO BIBEL, CONJUEZ DE CAMARA #30967912#248904329#20191115110408297 teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, con costas por su orden habida cuenta de la naturaleza de los derechos en juego (art. 68 segundo párrafo CPCCN); 2) Proyendo el escrito de mero trámite: Estese a lo dispuesto en el día de la fecha.

   Tal es mi voto.

   El Dr. J. dijo:

   Que he de disentir con la propuesta expresada por el Magistrado Tazza en el voto que antecede, ello con base en las siguientes consideraciones:

   En éste sentido, lo cierto es que el amparista de Autos padece de “(…)

   Antecedente personal de Corea de Hutchinson” (textual de informe médico obrante a fs. 5 y 6, el resaltado es propio).-

   Es por la razón antes expuesta, que el cuerpo médico tratante de la pareja, recomienda no solo “(…) la realización de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad (fertilización in vitro/ICSI), sino también y debido a los antecedentes descriptos, se indica realizar un diagnóstico genético reimplantatorio (PGD)” (textual informe médico de fs. 5).-

   Ello toda vez que como bien explicitaron los facultativos actuantes “(…)

   se realiza tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad ICSI el 18/09/2017. Se obtuvieron 4 embriones de los cuales un embrión tuvo falla de Fecha de firma: 13/11/2019 Alta en sistema: 15/11/2019 Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., Firmado por: BERNARDO BIBEL, CONJUEZ DE CAMARA #30967912#248904329#20191115110408297 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA amplificación y en los 3 restantes se constata la presencia de la patología (ligados a la mutación). Indico Fertilización in vitro nuevo FIV + PGD”.

   Así las cosas, tengo por debidamente acreditado en la causa, que a diferencia de lo señalado por la recurrente, el procedimiento denominado PGD, se incardina con el de fertilización indicado por el equipo médico tratante en modo sistémico, para poder detectar la posible existencia de la enfermedad en los embriones.

   Es que claramente la cuestión de la relación de la genética – ciencia biológica relativa a los mecanismos de la reproducción, que aseguran el mantenimiento de la vida y su transmisión de una generación a otra – con los derechos humanos, es una temática de creciente y determinante interés e importancia, tanto para la ciencia como para el derecho.

   Resulta claro entonces, desde éste contexto interpretativo, que los recientes progresos en el campo genético, las investigaciones realizadas y los resultados obtenidos, los adelantos científicos en la materia y su aplicación por medio de una tecnología cada vez más perfeccionada, no pueden ser desconocidos por el derecho.-

   Bien ha señalado por tal razón H.G.E. (de su autoría “Genética y...