Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, 20 de Febrero de 2009, expediente 85.939

• Fecha de Resolución: 20 de Febrero de 2009

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Poder Judicial de la Nación 85.939-F-20.731

Mendoza, 20 de febrero de 2.009.

Y VISTOS:

Los presentes autos N° 85.939-F-20.731, (N° de origen 56.263-B), caratulados "F. c/ M., M.A. p/ Av. I.. Ley 23.737",

venidos a esta Sala "B" del Juzgado Federal N° 1 de Mendoza, en virtud del recurso de apelación deducido a fojas 65 y vta. por la Sra. Defensora Pública Oficial, contra el interlocutorio obrante a fojas 62/64 vta., por medio del cual se resuelve no hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 14

segundo párrafo de la Ley 23.737, propiciado por la Defensora Oficial en representación del imputado.

Y CONSIDERANDO:

I - Que contra el interlocutorio obrante a fojas 62/64 vta.

interpone oportunamente recurso de apelación motivado (art. 438 del C.P.P.N.), la Sra. Defensora Pública Oficial (fojas 65 y vta.) siendo el mismo concedido por el Inferior, según constancia de fojas 66.-

Elevado el expediente a la Alzada, se presenta en primer término el Sr. Fiscal General ante esta Cámara e informa el recurso deducido (fojas 72/74 vta.), solicitando en definitiva que, al resolver, se rechace la apelación interpuesta y se confirme el dictum atacado.

En su escrito, luego de explicitar que la punibilidad de la tenencia de estupefacientes ha sido arduamente debatida al enfrentar dos bienes jurídicos, concretamente, el derecho a la privacidad o de reserva y el derecho de la defensa social y la salud pública, resalta los principales fundamentos de la constitucionalidad de la norma, según lo expuesto por la C.S.J.N.. Cita numerosos fallos que considera de aplicación, efectuando un detallado análisis de la postura adoptada por la Corte sobre tal temática.

Que la parte apelante expresa agravios a fojas 75/79 vta..

Previo a todo, puntualiza que para el caso en que se rechace la apelación y la vigencia de la norma cuestionada diera lugar a una sentencia condenatoria respecto de su defendido, deja planteada la reserva del caso federal para concurrir ante la C.S.J.N..-

Posteriormente, y luego de efectuar una breve síntesis de los antecedentes de la causa, sostiene que no existe razón que justifique la involución operada con el establecimiento del tipo penal descripto por el art.

14, 2° parte de la Ley 23.737 y el fallo "M.", cuando la C.S.J.N. en los precedentes "Bazterrica" y "C." declaró la invalidez constitucional de la tenencia de estupefacientes para uso personal reprimida en aquel tiempo por el art. 6 de la ley 20.771.

Remitiéndose a las razones expuestas en estos últimos precedentes jurisprudenciales, afirma que la tenencia de estupefacientes para consumo personal supera el margen de competencia legislativa establecido por el art. 19 de la C.N. en tanto no pertenece al ámbito del orden público, la moral pública, ni perjudica a terceros, sino que se trata de una relación sujeto-

cosa que atañe a la salud mental y física del individuo, constitutiva de su esfera de privacidad. Invoca jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones de Lomas de Z. en autos N° 653.348, caratulados "Yovino, C."

coincidente con sus argumentaciones.

Posteriormente señala que el tipo penal cuestionado es también contrario al Derecho Penal de Acto establecido en el art. 18 de la C.N.

y Pactos Internacionales que cita, destacando que tal conducta pertenece al Derecho Penal de Autor cuyo núcleo radica en la culpabilidad por el modo de vida del sujeto.

Destaca asimismo que, al no constituir una conducta típica el simple consumo de estupefacientes, la punición de la tenencia para consumo termina siendo la punición del acto preparatorio de un delito inexistente.

Desde otra perspectiva, apunta que dicho tipo penal viola el art. 18 de la CN. porque no describe una conducta, entendiendo por tal "realizar u omitir", en tanto el verbo tener expresa relaciones entre una persona y una cosa que no pueden ser consideradas...