Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 28 de Marzo de 2012, expediente C 115080 S

Ponente:Genoud
Presidente:Genoud-Kogan-de Lázzari-Soria
Fecha de Resolución:28 de Marzo de 2012
Emisor:Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires
 
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A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 28 de marzo de 2012, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., K., de L., S., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 115.080, "F. , L. A. y otro. Exhortos y oficios".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia N° 2 del Departamento Judicial Morón hizo lugar a la restitución de los menores L. A. y M.R.F. a su lugar de residencia -Valencia, España- (fs. 225/233).

Se interpuso, por la madre de los menores recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 271/274).

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorG. dijo:

I- Plataforma fáctica.

La señora P. y el s. F. mantuvieron una relación sentimental de la cual nacieron dos niños L. A. (nacido el 27-VIII-2000 en Buenos Aires) y M.R.F. (nacido el 25-V-2003 en Valencia).

Las partes, frente a la ruptura de la unión de hecho (v. fs. 25 y ss.), firmaron un convenio regulador -el 11 de mayo de 2009- en relación a la custodia y responsabilidad parental de sus dos hijos, el cual fue homologado por sentencia de 17 de junio de 2009 (fs. 22/27). En el mencionado instrumento se acuerda que: "Ambos progenitores desean que la Guardia y Custodia se adjudique a la madre, siendo la Patria Potestad compartida, por lo que cuantas decisiones le afecten serán tomadas de común acuerdo, teniendo siempre presente el interés del menor" (art. 2°; el resaltado no figura en el original).

El 20 de septiembre de 2010 se dicta una nueva sentencia desestimando el pedido de P. de modificar el régimen de visitas establecido a favor del padre pues anhelaba mudarse a la Argentina.

El 13 de noviembre de 2010 el padre de los niños denuncia que ese día debía llevar a sus hijos a fútbol, mas la noche anterior había recibido una llamada de su ex pareja quien le indicaba que no fuera a buscarlos pues se habían trasladado a Buenos Aires.

El 7 de enero de 2011 se presentó la solicitud de restitución internacional de menores (fs. 3/4), iniciándose el 7 de febrero de 2011 el trámite judicial en el Tribunal de Familia N° 2 de M..

El 17 de marzo de 2011 (fs. 95/96) se celebró audiencia, en la cual la señora P. reconoce que el señor F. no la había autorizado a venir a la Argentina, a pesar que ella se lo había comentado en varias oportunidades ante lo cual él la amenazaba con que la iba a matar.

El 22 de marzo se realizó la entrevista con la perito psicóloga del Tribunal, licenciada Alianak (fs. 209/211) que, entre otras cosas, informa "En cuanto al trato que el padre les daba a los menores lo describen como bueno y ambos aclaran que se sienten a gusto con su madre en Argentina, que quieren vivir junto a ella, pero desearían que su padre se instalara en el país para verlo. L. agrega que si esto no es posible pediría ver a su papá durante las vacaciones".

II- Los principales argumentos del Tribunal de Familia (fs. 225/233).

El tribunal de familia ordena la restitución de los menores a España, en síntesis, por los siguientes fundamentos:

  1. Quedó demostrada la ilicitud del traslado de sus hijos por la señora P. a la Argentina, quien con su actuación desconoció e incumplió lo decidido por el Juzgado N° 3 de M..

  2. También incumplió con lo dispuesto por el Código Civil español y los arts. 264 inc. 5 y 264 quater del Código Civil argentino.

  3. La Convención de La Haya parte de la presunción iuris tantum que todo traslado y/o retención ilícita afecta directamente el "interés del menor" y le causa efectos perjudiciales.

  4. Quedó probado que los conflictos eran entre los progenitores, no así con relación a los menores, ya que ambas partes por mutuo acuerdo decidieron el lugar de residencia efectiva y régimen de visitas. La decisión judicial de no acercamiento dictada oportunamente lo fue respecto de la señora P. .

  5. La residencia habitual de los niños era España.

  6. La demandada solo ha tenido en cuenta su propia voluntad, sin lograr la abstracción que obligatoriamente todo padre debe realizar, con el fin de evaluar a conciencia qué es lo mejor para su prole y sacrificar -en su caso- sus propias necesidades.

  7. Las partes, por los acuerdos arribados en España, mantuvieron un desempeño en común con relación a sus vástagos.

  8. De la cláusula del convenio en donde se concede la custodia a la madre, podría inferirse que confiere elípticamente a ésta la facultad de fijar el lugar de residencia de los hijos, empero dicha decisión se erige sin vacilación- en una de las decisiones importantes que deben ser tomadas por ambos progenitores en cumplimiento de la responsabilidad parental conjunta pactada.

  9. "Para denegar el retorno se requiere que los menores presenten un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que pueda ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente, situación esta no evidenciada en autos en el informe elaborado por la perito psicóloga del tribunal de fs. 209/211".

    III- El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

    El recurso se basa -esencialmente- en los agravios que se enumeran a continuación, a saber:

    1) Se ha interpretado y aplicado erróneamente el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño ya que no se tuvo especial consideración en el interés superior de los mismos, pues el tribunal no los entrevistó como lo estipula los arts. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 13 párr. 4 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (C.H. 1980)

    2) La voluntad de los menores no fue considerada pues éstos desean vivir junto a su madre en Argentina.

    3) Se ha violado el art. 16 inc. 1-f de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, aludiendo a que el dictamen del Asesor lejos de centrarse en el interés superior de los niños se dedicó a examinar la conducta de la recurrente.

    4) No se ha ejercido la potestad que confiere el art. 20 inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño pues no se valoró que la señora no tenía trabajo y el padre incumplía la prestación alimentaria.

    5) Se aplicaron erróneamente los arts. 3, 5 y 13 de la C.H. 1980, pues la madre tiene la custodia de sus hijos otorgada por un tribunal competente.

    6) Se ha violado el art. 13 de la C.H. 1980, que excepciona la restitución cuando los niños se oponen al regreso.

    7) En España no se requiere autorización del otro progenitor para que uno de ellos salga del país, ergo es inexacta la cita al art. 14 de la C.H. 1980.

    8) Se ha desconocido el contenido del art. 16 de la C.H. 1980 toda vez que se pretende adjudicar al padre facultades que el juez originario otorgó a la madre.

    El recurso no prospera.

    IV- Insuficiencia del recurso.

    En autos se ventila un pedido de restitución en los términos de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (C.H.1980), pauta normativa receptada por nuestro país en virtud de la ley 23.857.

    El mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención merezcan la calificación de ilícitos. El tribunal a quo evaluó que la familia vivió muchos años en España, que compraron un inmueble, que M.R. nació allí y que los hermanos se integraron a la comunidad, realizando diferentes actividades escolares y sociales.

    Meritó -también- que a partir de la separación ambos padres ejercían en forma conjunta la patria potestad de sus hijos y que la facultad de fijar el lugar de residencia de los niños es una de las "decisiones importantes" cuya articulación corresponde a ambos progenitores como derivación natural de la modalidad compartida en el desenvolvimiento de la función parental.

    Concluyó -finalmente- en dar por acreditada la ilicitud del traslado de los menores por parte de su progenitora (dada la falta de consentimiento del padre de los niños) y que no existe un "grave riesgo" de que la restitución de los mismos los exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera los coloque en una situación intolerable (circunstancia que constituye la excepción contemplada en la Convención para la procedencia de la restitución).

    Ahora bien, es requisito de ineludible cumplimiento para el recurrente la réplica directa y eficaz de todos los fundamentos del fallo, puesto que la insuficiencia impugnatoria deja incólume la decisión que se controvierte y esa deficiencia se presenta, entre otros factores, como consecuencia de la falta de cuestionamiento idóneo de los conceptos o basamentos sobre los que se asienta la sentencia del tribunal (causa A. 70.466, sent. del 13-VII-2011, entre muchas otras).

    Tal déficit exhibe la pieza recursiva: la misma aparece como manifiestamente insuficiente.

    En efecto, el razonamiento lógico que sostiene los fundamentos de la decisión atacada, no ha sido idóneamente rebatido por la recurrente, quien se limitó a denunciar dogmáticamente que no se tuvo en consideración el interés superior de los niños, que ellos no fueron escuchados por el tribunal, que se ha desconocido su expresa voluntad de permanecer con su madre en Argentina, que se ha discriminado a esta última por su condición de mujer y que ella tiene la custodia y la guarda otorgada por el tribunal español, todas afirmaciones vertidas sin siquiera intentar refutar el íter lógico transitado por el tribunal para concluir -a la luz de las pruebas evaluadas- en la forma que lo hizo y que fuera debidamente explicitado en la...

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