Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, 6 de Mayo de 2011, expediente 91.424-F-22.491

• Fecha de Resolución: 6 de Mayo de 2011

Poder Judicial de la Nación Mendoza, 06 de Mayo de 2.011.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes autos N° 91.424-F-22.491, caratulados: “F. S/

A

5. INF. LEY 22.415”, venidos del Juzgado Federal N° 1 de Mendoza a esta Sala “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la señora agente fiscal a fojas 191 y vta., contra la resolución de fojas 169/172 que en su parte dispositiva reza: “1.- ARCHIVAR los presentes obrados conforme lo explicitado y lo normado por el art. 195 del C.P.P.N. por no constituir “prima facie” dentro de los hechos investigados. 2.- …. . 3.- HACER LUGAR a lo solicitado a fs. 74 y vta. y 154/156, disponiendo en consecuencia, firme que sea la presente, l aliberación de las mercaderías retenidas con motivo de la presetne causa. 4.- REMITIR, en carácter de devolución, la documentación reservada en caja de seguridad de este Tribunal a la Dirección Regional Aduanera Mendoza”.

   Y CONSIDERANDO:

1. Que contra la resolución que ha quedado transcripta precedentemente articuló recurso de apelación la representante de la comunidad pretensora a fojas 191 y vta. El remedio procesal fue concedido por el pretor a fojas 192, habiendo el F. ante esta Cámara Federal reemplazado la audiencia oral por la presentación de apuntes sustitutivos que corren agregados a fojas 206/209, quedando los autos en condiciones de recibir pronunciamiento.

2. Las conductas investigadas en estas actuaciones habrían consistido, según la apelante, en tres operaciones realizadas presuntamente en infracción a la Ley 22.415.

   La primera operación se materializo a través del Despacho de importación N° 10038 IC04000848S. El origen de esta operación esta dado por la transferencia simulada de la firma “Arun S.A”.( que se encontraba suspendida en el Registro de importadores y exportadores) a la firma “Shimisa de Comercio Exterior S.A.” de mercaderías ingresada al país con destinación al consumo el 04/02/2010 y retenida en deposito fiscal. Esta maniobra intento la liberación a plaza de 40 cuatriciclos marca “Sumo Extreme 250” sin declarar los accesorios antes de que el personal de aduana pudiera detectar 1a existencia de esta mercadería que se encontraba secuestrada en un depósito fiscal, eludiendo con ello los controles aduaneros y defraudando de ese modo las garantías del Fisco. Por dicha operación se confeccionaron las facturas Nº 0076 de fecha 15/12/09 emitida por “Import Export Sumo Chile Ltda.” y la N° 0002-00000500 de “A.S.. El valor total de la mercadería del despacho referido asciende a precio FOB US$ 27.600.

   La segunda de las operaciones se refiere al D.L N°

   10038IC0402231 G de fecha 31-03-10 donde se documentó una destinación a consumo utilizando la factura N° 0083 con membrete de la firma “Import Export Sumo Chile Ltda.”, que luego de una consulta efectuada a la aduana de Chile resultó ser una factura que no tiene efectos tributarios en Chile, es decir, carece de los efectos de una verdadera factura de venta sino, que constituye una “factura pro forma” utilizada para cotizar mercaderías. El valor total de la mercadería del despacho referido asciende a un precio FOB

   U$S 27.600.

   La tercera transacción señala que el 20/03/2010 se presentó el D.I N° 10038TLMD 005843Y, donde el agente de transporte aduanero J.I. registra un “traslado sumario” en el que declara 83 cajas de partes y repuestos de motos consignando a la firma “Sumo Argentina S.A.”,

   transito que luego de controlado por el personal de aduanas, se estableció

   que no se correspondía con la realidad por cuanto se trataba de 40

   cuatriciclos marca “Sumo Extreme 250” y 43 bultos con accesorios para terminación de los mismos a la Argentina.

3. Fijado lo precedente, en aras de lograr una mayor claridad expositiva, debemos hacer un cuidadoso relevamiento de la normativa legal y reglamentaria aplicable a los hechos antes relatados para poder dilucidar fehacientemente si estamos o no en presencia de conductas penalmente reprochables.

   A tal fin, estimamos prudente realizar un análisis dogmático de las figuras cuya violación se ha invocado para someter a imputación a los responsables legales de las firmas involucradas en este entramado.

   1. Esta Sala “A”, con la misma integración, en diversas oportunidades, se ha pronunciado definiendo el delito de contrabando,

      estableciendo que el bien jurídico protegido, es el adecuado ejercicio de la actividad de control propia del servicio aduanero; por ello, para que se configure cualquiera de los tipos de contrabando, es condición ‘sine qua non’

      que se afecte dicho control. “El Derecho Penal de un Estado Social y Democrático de Derecho ha de justificarse como sistema de protección de la sociedad. Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del Derecho se denominan 'bienes jurídicos'. Se dice entonces que el Derecho Penal sólo puede proteger 'bienes jurídicos. La expresión 'bien jurídico'

      se utiliza en este contexto en su 'sentido político -criminal' de objeto que puede reclamar protección jurídico- penal, en contraposición a su 'sentido dogmático',

      que alude a los objetos que de hecho protege el Derecho Penal vigente. Que el Derecho Penal sólo deba proteger 'bienes jurídicos no significa que todo 'bien jurídico' haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinar la intervención del Poder Judicial de la Nación Derecho Penal. Ambas cosas se opondrían respectivamente, a los principios de subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho Penal. El concepto de 'bien jurídico' es, pues, más amplio que el de bien jurídico-penal” (conf. M.P.,

      Santiago, “Derecho Penal, P. General”, 5ª ed., Barcelona, 1998, ps.

      91/93).

      De ello se colige que la esencia de este injusto consiste precisamente en la sustracción de las mercaderías o efectos a la autoridad aduanera y en el impedimento, mediante ardid o engaño, del ejercicio de las facultades que las leyes acuerdan a la Administración Nacional de Aduanas,

      cualquiera sea el propósito o intención personal de los autores, lucro comercial o beneficio meramente particular, porque lo que se reprime y castiga, en rigor a la verdad, es el hecho de eludir dolosamente la intervención o contralor de la autoridad de aplicación. En ello consiste el bien jurídico objeto de la tutela de la ley penal.

      Al respecto, se ha sostenido que el bien jurídico tutelado “…es el adecuado ejercicio de la actividad de control propia del servicio aduanero,

      USO OFICIAL

      constituido en la especie por el sometimiento igualitario de todas las mercaderías exportadas e importadas a un tratamiento uniforme; es decir, que en el delito de contrabando, lo tutelado no es la recaudación fiscal, ni la regulación de la política económica del Estado en relación con las operaciones de importación o exportación, sino el ejercicio de la función principal encomendada a las aduanas, tal es, el control sobre la introducción, extracción y circulación de mercaderías” (Cámara Nacional de Casación Penal, S.I.,

      ‘Oliva, G’, 8/3/99).

      En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado el criterio de que “La incriminación del contrabando como delito tiene un fundamento económico, y persigue, esencialmente, la protección de normas establecidas por razones de orden público. Dentro de esta concepción las funciones aduaneras comprenden las facultades necesarias para controlar la concurrencia de los supuestos que regulan los gravámenes aduaneros o fundan la existencia de restricciones o prohibiciones a la importación y la exportación. El legislador ha concebido el delito de contrabando como algo que excede el mero supuesto de la defraudación fiscal,

      pues lo determinante para la punición es que se tienda a frustrar el adecuado ejercicio de las facultades legales de las aduanas, concepto que ha sido precisado en la redacción del art. 863 del Código Aduanero, circunscribiendo dichas facultades al control, respecto del contrabando, solamente a los hechos que impiden u obstaculizan el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero “para control sobre las importaciones y las exportaciones”. “...El bien jurídico que se pretende tutelar mediante la incriminación del contrabando excede el de la integridad de la renta aduanera.

      El art. 863 del Código Aduanero, se refiere a las funciones que las leyes acuerdan a las aduanas “para control sobre las importaciones y exportaciones”; tal precisión legal implica que las funciones a las que se refiere aquella norma son las específicamente previstas en el art. 23 del Código, en tanto se refieran directamente al control sobre las importaciones o las exportaciones. Sólo aquéllas funciones específicas de la actividad aduanera pueden ser tenidas en cuenta para la integración del tipo del art. 863 del Código Aduanero”. (C.S.J.N., L. 119, XXII, 19/10/89, in re, ‘Legumbres S.A.’

      ), fallo jurisprudencial citado por P.F.L., en su obra “Código Aduanero”, Vol. II, pág. 567).

      En ello también coincide un prestigioso especialista en esta materia, M.G., cuando afirma que el bien jurídico amparado “...consiste en el apropiado desempeño del servicio aduanero, en lo referido al modo específico de la labor de control sobre las operaciones de egreso e ingreso de mercadería desde o hacia nuestro territorio aduanero” (conf.

      Código Aduanero.Comentado ley 22.415

      , Ed. M., pág. 409);

      mientras que otro doctrinario sostiene que el bien jurídico del delito de contrabando está constituido por aquella función de control que ejerce el servicio aduanero sobre las mercaderías que ingresan o egresan hacia y desde un territorio aduanero (general o especial), y está enderezado única y exclusivamente a posibilitar el ejercicio de las funciones de percibir los tributos de ese carácter específico, aplicando eventualmente, los estímulos o beneficios correspondientes (devoluciones, reintegros y reembolsos) y haciendo cumplir el régimen de prohibiciones que con relación a las importaciones y exportaciones se establezcan...