¿Existen derechos sociales?

• Autor: Fernando Atria
• Páginas: 15-59

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¿Existen derechos sociales?

Fernando Atria*

Si un león pudiera hablar, no lo entenderíamos

L. W ITTGENSTEIN,Investigaciones Filos óficas (1953)

No hay razón para mantener en suspenso la respuesta a la pregunta que

da título a este artículo. Sostendré que si la noción de derecho es entendida

por referencia a la idea de derecho subjetivo en el sentido jurídico del término,

la noción de derechos sociales es una contradicción en los términos. Si

queremos evitar esta conclusión debemos rescatar una forma alternativa de

entender el concepto político de derechos. Las líneas que siguen deben ser

entendidas como (el inicio de) una contribución a ese respecto.

1. La historia con la que quiero empezar es suficientemente conocida. Durante

el siglo XVII, culminando en el siglo XVIII, la burguesía empezó a demandar

de modo cada vez más categórico el reconocimiento de ciertos bienes que eran

para ella especialmente importantes1.

El modo en que esa demanda fue

formulada fue a través de una exigencia de que ciertos derechos fueran

reconocidos. Esos derechos aseguraban a la burguesía protección frente a

la arbitra rieda d de lo polí tico, ante la vor acida d del Leviat han

2

. El

reconocimiento de estos derechos fue paulatino, pero hacia fines del siglo

* Profesor Asociado de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez. Gracias al profesor Rodrigo Soto por su

disponibilidad a examinar una y otra vez muchas de las cuestiones discutidas en este artículo. La versión

original de este texto fue presentada como ponencia plenaria en las XVI Jornadas Argentinas de Filosofía

Jurídica y Social (Azul, 2002). Versiones posteriores de la misma fueron discutidas en el Seminario

organizado por la cátedra del Profesor Marcelo Alegre en la Universidad de Palermo (Buenos Aires,

2003), y en el Congreso de la Asociación Mundial de Filosofía Jurídica y Social (Lund, 2003), en el

taller convocado por Rolando Tamayo. Mis agradecimientos a los profesores Ricardo Guibourg, Marcelo

Alegre y Rolando Tamayo por la oportunidad para discutir estas ideas en Azul, Buenos Aires y Lund,

respectivamente. El autor agradece también el apoyo del Fondo Nacional de Investigación Científica y

Tecnológica (FONDECyT), del Gobierno de Chile, al proyecto del cual este artículo es parte (Proyecto

1010461, concurso regular 2001).

1cfr. Marshall, Citizenship and Social Class, 8-17 [22-36]. En lo sucesivo, cuando se hace referencia a

una obra en su idioma original las referencias a las traducciones españolas, cuando existen y las he

tenido a la vista, aparecerán entre corchetes a continuación de la referencia al original.

2cfr. Arendt, Orígenes del Totalitarismo, 369.

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XVIII la lucha ideológica por establecerlos como bienes a los que las

person as tenían título legít imo había sido ganada: sobre la base del

reconocimiento de estos derechos, llamados ‘civiles y políticos’ fue

que se

estructuró el concepto de estado de derecho. En efecto, las dos notas

centrales del estado (‘formal’) de derecho, el principio de distribución

conforme al cual la libertad de los individuos es anterior al Estado y por

lo tanto en principio ilimitada, mientras que

la facultad del Estado para

invadirla es en principio limitada, y el principio de organización, conforme al

cual el poder del estado es desmembrado en diversos órganos, se explican y

justifican por la necesidad de crear estructuras institucionales que aseguren el

goce de esos derechos ‘naturales’3.

Los derechos de ésta, que después fue llamada ‘primera’ generación,

irrumpieron históricamente de la mano de la revolucionaria idea de que lo

político era una asociación no natural, es decir, una asociación constituida

por seres humanos de modo artificial4. Los derechos eran aquello que los

individuos constituyentes de lo político detentaban antes de esa constitución,

y que en definitiva justificaba la idea misma de constituir la comunidad

política5. Por tanto, los derechos fueron concebidos originalmente como

derechos del individuo en contra de la comunidad política. ‘En contra’ tiene

aquí un doble sentido: por una parte, eran derechos en contra de la comunidad

porque ya constituida ésta, la principal amenaza para los derechos ya no era

el ataque de otros individuos (neutralizar esa amenaza era la finalidad del

contrato constitutivo), sino el Leviathan recién constituido. Por otra parte,

porque los individuos constituyentes (contratantes) eran en algún sentido

3 Sobre las dos notas del estado de derecho, véase Schmitt, Teoría de la Constitución, 138-139. En

general, sobre el estado formal de derecho, véase Böckenförde, “Origen y cambio”.

4 En efecto, como sostenía H Arendt, ‘la importancia que aún hoy [la idea de el estado de naturaleza]

conserva se debe al reconocimiento de que la esfera política no nace automáticamente del hecho de la

convivencia y de que se dan acontecimientos que, pese a producirse en un contexto estrictamente histórico,

no son auténticamente políticos e incluso puede que no tengan que ver con la política [...]. En efecto, la

hipótesis de un estado de naturaleza implica la existencia de un origen que está separado de todo lo que

le sigue como por un abismo insalvable’. Arendt, On Revolution, 19 [19-20]. cfr. también Arendt,

Orígenes del Totalitarismo, 368.

5cfr. Schmitt, Teoría de la Constitución, 167: ‘la declaración solemne de derechos fundamentales significa

el establecimiento de principios sobre los cuales se apoya la unidad política de un pueblo y cuya vigencia

se reconoce como el supuesto más importante del surgimiento y formación incesante de esa unidad’.

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acreedores de la comunidad política, cuya existencia era justificada por la

protección a los derechos que ella aseguraba.

Y esta fue efectivamente la función política de los derechos: justificar

(ex-ante o ex-post) la revolución

6

. Los derechos eran ya ‘la libertad, la

propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión’, como en el caso

francés, o ‘la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad’, como en el

caso norteamericano. El vínculo entre las declaraciones de

derechos y la

finalidad de la asociación política es en ambos casos explícito: ‘el objeto

de toda sociedad política es la conservación de los derechos naturales e

imprescriptibles del hombre’ (art. 2) dijeron los revolucionarios franceses,

mientras la tercera verdad autoevidente para los norteamericanos era que

‘para proteger estos derechos los hombres

instituyen

gobiernos’. Los

derechos invocados por los revolucionarios eran, en consecuencia, naturales

en el sentido de que ellos eran normativamente previos a la existencia de la

comunidad política. El respeto a esos derechos se convirtió en el fundamento

de la autoridad de los nuevos sistemas políticos modernos7.

2. Pero la visión liberal, aunque dominante, no sería la única tradición

moderna. Me interesa en particular prestar atención a una de las ideas

centrales de las tradiciones republicana y socialista, de acuerdo a la cual el

acto constitutivo de lo político crea una comunidad cuyo valor reside no en

la protección que ofrece contra la agresión de otros, sino en que posibilita

una forma de vida propiamente humana, en la que cada uno ahora puede

relacionarse con los otros

substituyendo en su conducta el instinto por la justicia, y dando a sus acciones la moralidad que

antes les faltaba. Sólo entonces, cuando la voz del deber sucede al impulso físico y el derecho al

apetito, el hombre que hasta entonces no había mirado más que a sí mismo se ve forzado a obrar

por otros principios y a consultar su razón antes que escuchar sus inclinaciones8.

6 Véase Waldron, “Natural rights in the seventeenth century”, 7-13.

7 Véase Böckenförde, “Origen y cambio”, 33. En este párrafo, las referencias son la a Declaración de

Independencia Norteamericana (Filadelfia, 1776), y a la francesa Declaración de Derechos del Hombre

y del Ciudadano (1789).

8 Rousseau, Contrato Social, Cap. I.8; nótese cómo lo que el pacto social hace posible es, para Rousseau,

que los seres humanos desarrollen una ‘capacidad para un sentido de la justicia’, que es precisamente lo

que para Rawls es condición necesaria y suficiente de la ciudadanía moral (véase Rawls, Theory of

Justice, §77). Podríamos también haber hecho referencia a la Grundrisse de Marx: ‘El hombre es en el

sentido más literal de la palabra un zoon politikon, no sólo un animal social, sino un animal que puede

desarrollarse como individuo sólo en sociedad’: Marx en McLellan (ed), Marx’s Grundrisse 17. cfr.

también Waldron, “Karl Marx’s ‘On the jewish question’“, 128-129.