La opción excluyente de la ley 26.773 y el principio de progresividad: Rolando Gialdino

• Autor: Rolando Gialdino

Advertencia. Por el presente trabajo deseo dar testimonio de mi profundo agradecimiento a las cálidas y numerosas muestras de amistad que he recibido en estos días. Sé que, en tal sentido, es una respuesta pobre, insuficiente. La acompaño, pues, con un fraterno abrazo. La elección de Fundación Grupo 14 bis y Equipo Federal de Trabajo como medios, desde luego, no resulta casual.

Introducción

1. Una opción es la facultad o libertad de elegir entre dos o más cosas. Y la ley 26.773, de 2012, modificatoria de la Ley de Riesgos del Trabajo (24.557, LRT), ha establecido un opción, solo que “excluyente”. Los damnificados por un accidente del trabajo o enfermedad profesional, dispone su art. 4, “podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad”. Y acota: “[e]l principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso” .

2. Numerosos y medurales son los ángulos jurídicos desde los cuales puede sopesarse la validez de la emergencia de la opción excluyente. Desatino inconstitucional mayúsculo y bruto, por lo pronto, y no menos artero, ni bien se observe que, según el Mensaje del Poder Ejecutivo nacional que acompañó al entonces proyecto de ley, suscripto en el despunte de la primavera de 2012 (19/9), la iniciativa tomaba en cuenta los reproches constitucionales que le dirigió a la LRT la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Corte SJN). Con todo, el objeto de las presentes líneas se circunscribirá a estudiar la mentada opción excluyente, a la luz de uno de dichos ángulos: el principio de progresividad en materia de derechos, libertades y garantías humanas. Más precisamente, aunque no de manera exclusiva, a la luz de una de las dos mayores manifestaciones de ese canon, la “progresividad unidireccional”, la cual invalida, como regla, toda medida estatal que disminuya el grado de protección que hubiesen alcanzado en el orden interno los señalados derechos, libertades y garantías (prohibición de retroceso) . No huelga subrayar, con doble trazo, la relevancia jurídica de este principio, bien calificado por la Corte SJN como “arquitectónico”, toda vez que, contrariamente a lo que alguna doctrina postula , se encuentra enunciado preceptivamente, y nada menos que en normas de jerarquía constitucional, como lo son, para el caso de los derechos económicos, sociales y culturales, los arts. 2.1 y 11.1, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), y 26, Convención Americana sobre Derechos Humanos, amén de derivar del art. 75.23, Constitución Nacional (CN), cuando no de su art. 14 bis en lo atinente al trabajo en sus diversas formas. Así lo ha juzgado, con todas las letras, la Corte SJN, desde 2004, en precedentes más que conocidos y definivamente consolidados en materia de control de constitucionalidad y de convencionalidad, y no ajenos, en su motivación, a los criterios amonedados, inter alia, por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Com/DESC) y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), así como por tribunales constitucionales de distintas latitudes .

3. El principio de progresividad deriva del principio mayor (principia maxima) que domina y rige, en múltiples y decisivos sentidos (exégesis, validez…), todo el derecho de los derechos humanos: la dignidad intrínseca de la persona humana. Fundamento no convencional, sino ontológico. Los mentados derechos humanos son desprendimientos, derivaciones o emanaciones, de la aludida dignidad humana esencial, con el fin de proteger a ésta en la existencia, en el día a día, hic et nunc. Resultan anteriores a toda organización política y social. De ahí que también sean inalienables. Empero, dicha dignidad es campo amplio y profundo, feraz, y en permanente develamiento. La dignidad es

   fuerza expansiva, progresiva e inagotable. Luego, toda eliminación, reducción o limitación de lo ya revelado, importa negar, volver a ocultar, encubrir, lo que dictó la dignidad esencial con voz, naturalmente, perentoria. Es por ello que el principio de progresividad es medio de realización de otro principio: de plenitud, el cual abarca un doble orden de aspectos centrales del derecho de los derechos humanos. Por un lado, determina que el goce de todos los bienes, materiales o simbólicos, que resulten indispensables para la protección y realización en la existencia de la dignidad esencial, constituya, sin más, un derecho, libertad o garantía humanos, jurídicamente tuteladas. Y, por el otro, establece, con igual carácter, que el contenido de estas últimas deba tener los alcances necesarios y suficientes para satisfacer los requerimientos a los que deben dar respuesta . La dignidad esencial, en síntesis, así como es causa fuente de derechos humanos, con la totalidad e integridad que reclama su reconocimiento y protección (principio de plenitud), así también (principio de progresividad) reclama, de todo el aparato estatal, una actividad sin respiro en aras de la plena realización de los derechos humanos (progresividad dinámica), lo cual supone, necesariamente, una prohibición de desandar los pasos dados hacia ese inocultable horizonte (progresividad unidireccional) .

4. Ha de ser tenido muy en cuenta, y valga lo que sigue como clave de lectura de toda esta investigación, que hablar del derecho al trabajo, es hacerlo de un trabajo digno, y esto sólo es predicable, entre otros recaudos, de un trabajo “seguro”, vale decir, respetuoso del derecho fundamental de la persona a la salud y a la seguridad en el empleo. Mas, y sobre ello es necesario poner la tónica, la seguridad resulta un continuo que se despliega desde la regulación de un régimen de prevención de accidentes y enfermedades laborales , hasta el “establecimiento de una normativa protectoria de los trabajadores dañados por esos infortunios” . El art. 7.b, PIDESC, implica que, una vez establecida por los estados la legislación apropiada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, “uno de los más cruciales aspectos sea la reparación a que tengan derecho los dañados” (ídem; Aquino y Milone, cits.).

   Más aún; dignidad y trabajo se relacionan en términos “naturalmente entrañables” , cuanto más que la relación laboral, si algo muestra a los presentes efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad .

5. El objeto de estudio propuesto pide, ciertamente, esclarecer una primera cuestión, relativa a si la opción excluyente acarrea una regresión o no (I). Solo resuelto este punto, cuya respuesta afirmativa adelantamos, será el turno de someter la reforma legal al escrutinio de la progresividad unidireccional (II), para después relacionar el tema con el principio de opción preferencial o de justicia social (III), e indicar las proyecciones que de II se siguen sobre la progresividad dinámica y sobre el cuadro de las obligaciones estatales (IV). Formularemos, hacia el final, una breve conclusión (V).

   1. La regresión

1. El presente aspecto, vale decir, determinar si la opción excluyente de la ley 26.773 produjo una disminución del grado de tutela de la que gozaba el trabajador con anterioridad a la primera, requiere, a nuestro juicio, distinguir, para esa hora, la situación de este último frente a los dos sujetos puestos en juego: el empleador y la aseguradora de riesgos del trabajo (ART).

2. Empleador. El carácter excluyente de la opción en el terreno de los reclamos del trabajador contra el empleador, por lo pronto, rigió en nuestro ordenamiento jurídico durante un prolongado lapso, que tuvo inicio, en 1925, con la ley 9688 (art. 17; asimismo, ley 24.028, art. 16) . Mas, la sola longevidad de una norma no le confiere a ésta carta de validez, mayormente ante el obrar de la pauta de exégesis evolutiva en materia de derechos humanos . Sea como fuere con ello, para proyectar ese cuadro a la LRT, es preciso hacer de las ART una suerte de alter ego del empleador. Y, bajo este...