Examen de patentes y ficciones jurídicas:cómo se crean derechos sobre pies de barro

• Autor: Carlos M. Correa
• Páginas: 13-44

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EXAMEN DE PATENTES Y FICCIONES JURÍDICAS:

CÓMO SE CREAN DERECHOS SOBRE PIES DE BARRO

Carlos M. Correa

I. INTRODUCCIÓN

Las demandas y presiones políticas que ejerce la industria y los

gobiernos de los países desarrollados para ampliar y fortalecer la protección

por patentes a escala mundial1se han basado en la premisa de que las

patentes promueven la innovación y que, de este modo, contribuyen a lograr

el bienestar socio-económico, independientemente del nivel de desarrollo

del país en el que se otorgan y aplican esos derechos2.

Este argumento ignora el hecho de que las patentes no tienen el mismo

impacto en países que cuentan con una base industrial y capacidades de I+D

distintas, y diferente disponibilidad de capital para financiar la innovación,

entre otras características.

Un creciente número de estudios académicos desafían la creencia de que

las patentes son fundamentales para incentivar la innovación, aun en países

1 Ver, por ejemp lo, Sell, S usan, Private Power, Public La w: The Glob alization

of Intel lectual Property R ights, Cambridg e Studies in I nternational Rel ations,

2003.

2 Gold, E. Richard, “Pa tents and Huma n Rights: A hetero dox analysis”, en The

Journal of Law, Medicine & Ethics, vol. 41 (1), 2013. Disponible en http://onli-

nelibrary.wiley.com/doi/10.1111/jlme.12013/pdf.

avanzados3, o para impulsar el crecimiento económico4. Mientras muchos

académicos demandan una reforma sustancial del sistema de patentes5, otros

llegan a sugerir su abolición. Boldrin y Levine han sostenido que “a pesar

del enorme incremento en el número de patentes y en la solidez de su pro-

tección jurídica, no hemos visto una aceleración dramática en el grado de

progreso tecnológico ni un aumento importante de los niveles de inversión

en I+D… por el contrario, hay pruebas significativas que indican que las

patentes generan muchas consecuencias negativas. Ambas observaciones,

que han sido probadas constantemente a través del tiempo, guardan

coherencia con las teorías de innovación que enfatizan que la competencia

y la ventaja del pionero son los principales generadores de innovación y

contradicen, de manera directa, las teorías ‘Schumpeterianas’ que indican

que los monopolios que conceden los gobiernos son fundamentales para in-

centivar la innovación”6.

Por consiguiente, el rol del sistema de patentes es controvertido, en par-

ticular, en los países en desarrollo. Este artículo examina otro aspecto de

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PATENTAMIENTO FARMACÉUTICO. TENDENCIAS, POLÍTICAS Y REGULACIONES

3 Ver, por ejemplo, los textos citados en Correa, Carlos, “Innovation and technology

transfer of environmentally sound technologies: The need to engage in a substantive

debate”, en Review of European, Comparative and International Environmental

Law (RECIEL), 22(1), Oxford, Blackwell Publishers, 2013, pp. 54-61.

4 Basándose en datos acumulados de 60 países en un período de treinta años (1960-

1990), Park y Ginarte llegaron a la conclusión de que el efecto independiente que

los derechos de propiedad intelectual ejercen sobre el crecimiento no es superior

al que generan la inversión y la I+D. Ver Park, W. G. y Ginarte, J. C., “Intellectual

property rights and economic growth”, en Contemporary Economic Policy, vol.

15, 1997, Inglaterra, Oxford University Press, pp. 51-61.

5 Por ejemplo, Gary Becker, Premio Nobel de Economía, sostuvo que “es posible

reducir a la mitad el plazo actual de 20 años (mayor en el caso de las empresas

farmacéuticas) a partir de la fecha de presentación de la solicitud de una patente,

sin desincent ivar la innovación” (21/07/13). Disponible en http://www.becker-

posner-blog.com/2013/07/on-reforming-the-patent-system-becker.html. Ver, tam-

bién, Burk, D. L. y Lemley, M. A., The Patent Crisis and How the Courts Can

Solve It, Chicago, University of Chicago Press, 2009 (quienes argumentan que los

tribunales deben interpretar y aplicar el derecho de patentes de manera tal que lo

puedan adaptar a las necesidades de diferentes tipos de industrias).

6 Boldrin, Michele y Levine, David K, The Case Against Patents, Working Paper

2012-035A , Federal Reser ve Bank of St . Louis, 2012, disponible en http://re-

search.stlouisfed.org/wp/2012 /2012-035 .pdf.

ese sistema, menos estudiado: algunos de los débiles fundamentos jurídicos

en virtud de los cuales se suelen otorgar las patentes.

En los últimos 25 años, se ha puesto mucho énfasis en la idea de que la

propiedad intelectual es “una verdadera propiedad”7. Se han formulado di-

ferentes justificaciones basadas en el derecho natural8para justificar los

incansables esfuerzos de los países desarrollados por aumentar el alcance

y los niveles de protección de la propiedad intelectual, en particular de las

patentes. La noción de que las patentes son una propiedad ha generado un

aval ideológico para la expansión de la materia susceptible de patentamiento9,

la ampliación del plazo de la protección10, el fortalecimiento de los derechos

exclusivos11 y de las medidas de observancia12.

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EXAMEN DE PATENTES Y FICCIONES JURÍDICAS: CÓMO SE CREAN DERECHOS...

7 Ver Bessen, James y Meurer, Michael J., Of Patents and Property, disponible en

http://object.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/regulation/2008/11/v31n4-4.pdf.

8 Para un análisis crítico, ver, por ejemplo, Drahos, Peter, A Philosophy of Intellectual

Property, Aldershot, Dartmouth, 1996.

9 Extendiendo la protección a seres vivientes e información genética. Ver, por ejem-

plo, Nijar G. S., Patenting life forms, University of Malaya Press, 2012. En algunas

jurisdicciones, como en la de EE.UU., también se consideran patentables los mé-

todos comerciales y los programas de computación.

10 El Acuerdo sobre los ADPIC establece un mínimo de 20 años pero, según las leyes

de algunos países, es posible extender aún más este plazo. Por ejemplo, en 1984,

EE. UU. introdujo una ampliación del plazo de las patentes para compensar las

demoras oca sionadas por el examen regu latorio, mediante la Drug Price

Competition and Patent Term Restoration Act of 1984, Pub. L. Nº 98-417, 98 Stat.

1585 ( codificada bajo el 21 U.S.C. 355(b), (j), (l); 35 U.S.C. 156, 271, 282),

(también conocida como la “Ley Hatch-Waxman”). Las disposiciones de varios

acuerdos de libre comercio (ALC) también contienen obligaciones que extienden

el plazo de la pa tente para compensar las demoras de los procedimientos de

concesión de las patentes o de la aprobación de comercialización de medicamentos.

Ver, por ejemplo, Oh, Cynthia, “Current controversies concerning patent rights and

public health in a world of international norms”, en Toshiko, Takenaka (ed.), Patent

Law and Theory: A Handbook of Contemporary Research, Edward Elgar, 2008, p. 700.

11 Por ejemplo, mediante la extensión de la protección a productos que se obtienen

directamente a partir de un procedimiento patentado (artículo 28.1(b) del Acuerdo

sobre los ADPIC).

12 Ver, por ejemplo , X, Li y Correa, C . (eds), Int ellectual property enforcement.

International perspectives, Edward Elgar-South Centre, 2009.