La evolución de las funciones del estado y los roles del juez. la justicia de acompañamiento o de protección
| Autor | Ramiro Rosales Cuello |
| Páginas | 159-176 |
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La cuestión atinente al rol que el juez debe tener en el proceso civil (que como proceso madre abarca las cuestiones atinentes al fuero de familia) ha sido una de aquellas que se han ido modificando a medida que han ido evolucionando las ideas sobre las funciones que el Estado, y específicamente la Justicia, debe desarrollar para alcanzar los fines que le son propios.
Con una ideología estrictamente liberal, acuñada principalmente durante los siglos XVIII y XIX, se concebía al proceso como una mera técnica sujeta a la voluntad de las partes, titulares del derecho sustancial en juego, reduciendo el rol del juez al de sujeto pasivo y espectador de lo que ellas hacían.
Cuando se advierte la insuficiencia de esa ideología para dar respuestas a las necesidades de las sociedades y se avanza al Estado Social de Derecho también se evidencia que el rol del juez, para que el proceso sea una respuesta racional y efectiva, debe ser modificado pasando a ocupar un papel activo y de dirección. Estas nuevas ideas sobre el lugar que debe tener son resultado de resaltar que el proceso no satisface únicamente intereses privados sino que su justa solución proyecta sus efectos sobre la comunidad toda.
Este componente social del proceso se hace más claro en los conflictos que versan sobre derechos de alta sensibilidad o que afectan a las estructuras básicas sobre las que se asienta el Estado, como lo es la familia. Es por ello que en éstos se agudizan las funciones y Page 160 deberes que se atribuyen al Juez en pos de componer adecuadamente el litigio.
No obstante lo que ya parecía un terreno ganado, en lo que hace al incremento de las funciones y deberes de los jueces, no es compartido por toda la doctrina.
Con el presente trabajo pretendemos mostrar cómo ha ido trocando, juntamente con las ideas sobre las funciones del Estado, el papel que se asigna en el proceso al juez, que es uno de sus operadores, y cómo las nuevas concepciones son compatibles con el plan diseñado en nuestra Constitución, máxime cuando está en juego la tutela de intereses nucleares, como lo es el de la familia.
Metodológicamente nos parece necesario comenzar por lo que justifica la existencia del juez y el proceso: que es la función jurisdiccional.
La función jurisdiccional tiene por objeto dirimir o resolver los distintos conflictos en que los ciudadanos o el mismo Estado se ven involucrados cuando se hallen afectados sus intereses jurídicamente protegidos1. Al solventar el conflicto, persigue resguardar aquellos valores que el constituyente o el legislador consideraron necesarios de tutela con el objeto de lograr una convivencia armónica en la sociedad.
En toda comunidad que se considere civilizada, salvo los supuestos de expresa autorización legal, el ejercicio de dicha función se concentra en forma monopólica y exclusiva en un órgano estatal 2. Page 161 Con ello se pretende evitar el ejercicio de la justicia por los propios afectados en el conflicto y desterrar las nocivas consecuencias que apareja.
En nuestro diseño constitucional su desempeño se otorga al Poder Judicial, que es el único que garantiza ser un tercero independiente y ajeno a los intereses en conflicto.
En cuanto a los fines que la inspiran (más allá de lo que prediquen las teorías objetivas o subjetivas 3), lo cierto es que al dirimir el conflicto aplicando la ley a los hechos alegados y comprobados en la causa, siempre es primordial la satisfacción de la paz social y la promoción de la seguridad jurídica 4; en definitiva, lograr la paz social en justicia 5.
Para ponerla en movimiento y llevarla a cabo el Estado se vale del proceso judicial 6. Por tal motivo el legislador al diagramar los distintos tipos de procesos debe atender primordialmente al logro de esos fines. Es en esa intención que las legislaciones le otorgan al juez (en quien se personaliza la función jurisdiccional) distintos poderes o facultades (éstos serán más o menos intensos según se dé primacía al interés privado en conflicto o al del conjunto social que se vea favorecido e interesado en su resolución). Page 162
Los postulados de la filosofía individualista de fines del siglo XVIII inundaron todas las áreas del pensamiento durante el XIX y como no podía ser de otra manera, al Derecho, y dentro de él, al Derecho Procesal.
La tesis de que los derechos civiles eran derechos privados respecto de los cuales cada individuo -su titular- podía hacer con ellos lo que quisiera, tuvo especial significado para el proceso civil. Esto determinó el auge de un sistema procesal consistente en el dominio absoluto de las partes sobre su desarrollo (inicio, continuación, suspensión, aportación y conocimiento del material probatorio, conclusión, etc.). Si se podía disponer con absoluta libertad de los derechos civiles, se lograba lo mismo con el proceso civil que no era más que el conjunto de actos a través de los cuales se discutía la vigencia de aquellos derechos 7. Monroy Gálvez puntualiza que el contenido (derecho civil) le dio identidad al continente 8.
En la concepción liberal dispositiva se atribuía a las partes total responsabilidad en lo que hace a instrucción probatoria 9. Como principales características de esta concepción se han señalado a las siguientes: 1) predominio absoluto de la escritura, que aparejó la configuración del principio de "Quod non est in actis non est in mundo (lo que no está en los autos no está en el mundo); 2) la ausencia de toda relación personal, directa y pública del órgano decisor con las partes, los testigos, los expertos y las demás fuentes de información; 3) el imperio del sistema de las pruebas legales, según el cual la valoración de las pruebas era establecida por ley, de manera abstracta y matemática; 4) desenvolvimiento fragmentario y discontinuo Page 163 del proceso. Las partes, o antes bien sus abogados, eran los amos incontrolados del desenvolvimiento del proceso donde los abusos, tácticas dilatorias y reenvíos eran el resultado normal 10. Por todo aquello resalta Montero Aroca que cuando se decía que las partes eran las dueñas del proceso se estaba diciendo algo que debía entenderse de modo prácticamente literal11.
Con la modernidad esa posición comenzó a encontrar resistencias, especialmente a partir de las últimas décadas del siglo XIX. Esto permitió el desarrollo en el siglo posterior de una nueva corriente doctrinaria y legislativa que se ha denominado la publicización o socialización u oralidad en el proceso 12. Este último término a veces no ha sido adecuadamente comprendido en tanto el movimiento reformador quería en realidad bastante más que una mera reacción contra el predominio de la escritura en el procedimiento: quería reaccionar contra -o romper con- todas las características del viejo procedimiento que resaltamos en el párrafo anterior. Entonces, el movimiento buscaba, para darle publicidad al proceso, inmediación entre el juez, las partes, los testigos y las demás fuentes de prueba ; libre valoración de las pruebas por parte del juez y concentración del proceso en una sola, o pocas, audiencias, de manera de concretar la rapidez 13. Todo esto era abarcado por la oralidad 14. Su consecuencia más relevante se concreta en el hecho de que sin discutir la vigencia del principio dispositivo, Page 164 va a ponerse en tela de juicio el de aportación de parte, al menos en lo que respecta al reparto de funciones entre el juez y los litigantes y al incremento de facultades del órgano jurisdiccional, quien frente al modelo clásico del juez pasivo o inerte, pasa a ocupar una posición activa en el proceso 15.
Precisa Cappelletti que las dos piedras miliares de este movimiento de reforma desde el plano legislativo 16, fueron el código de procedimiento alemán de 187717 y el austríaco de 189518 (más innovador y rico en influencia sobre el plano internacional 19). Klein, inspirador y autor del último 20, habría sido el primero en hacer relevante o por lo menos destacar la intensidad y claridad de la injerencia que tienen los procesos en la sociedad. Consideraba que las controversias entre los particulares eran males sociales y de incidencia negativa en la economía nacional. A fin de revertir esos efectos perniciosos, proponía un proceso con definición rápida, poco costosa y simple 21. Entre otras cosas, para lograrlo el juez debía dejarPage 165 de ser una marioneta que puede moverse sólo si las partes le tiran de los hilos y convertirse en director, timón del proceso.
En su construcción el juez asume un cometido de carácter activo y asistencial respecto de las partes, discutiendo con ellas la mejor formulación de las demandas y excepciones, colaborando con ellas en la búsqueda de la verdad y en suma, actuando a fin de que la victoria sea de la parte que efectivamente tenga razón y no de aquella que sepa prevalecer en virtud de la mayor fuerza económica o de la mayor habilidad propia o del defensor. Por eso es que se la califica como la de socialización o democratización del proceso 22. En este modelo, como enseña Cappelletti, el juez pasa a tener una dirección material del proceso 23, lo que se refleja en la atribución de poderes vinculados a la materia de aquél, como por ejemplo lo atinente a la investigación de los hechos 24.
En Italia las nuevas ideas plasmadas en el Código de 1940 25van a ser bienvenidas. Particularmente, el propulsor italiano en la socialización o la oralidad en el proceso fue Giusseppe Chiovenda26, de notable...
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