Estupefacientes

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IX
Estupefacientes
Sumario
§1.- Sala I, Cám. Crim. y Correc. Capital Federal, causa nro. 44.950 “Ávalos Amarilla, Víctor Hugo y De
Llamas Palacios, Gustavo Ariel s/proc. c/ pris. prev. en autos s/ley 23.737”, rta. 18 de noviembre 2010.
Agravante del art. 11.a ley 23.737: los aut ores deben “valerse” de un menor e n el hecho. No se configura si el
menor actuó junto al resto de los partícipes en forma aledaña.
§2.- Sala I Cám. Apel. Crim. y Correc., Causa N°44.507 “Machado Moraes, Carlos Stivens s/ inf. ley
23.737”, rta. 29 diciembre 2010. El fumar estupefacientes en la vía pública y procurar ocultarlo ante la
presencia policial es indicativo de la falta de ostentación. Conducta subsumible en el art. 14.2° de la ley 23.737.
Las acciones privadas no i mplican un daño al orden y la moral pública amparo por el art. 19 C.N.-.
Inconstitucionalidad de la figura
§1.- Agravante del art. 11.a ley 23.737: los autores deben “valerse” de un menor en el
hecho. No se configura si el menor actuó junto al resto de los partícipes en forma aledaña.
“vinculado con la imposición de la agravante prevista en el artículo 11 inciso a) de la ley 23.737: Más allá de la
cronología de los sucesos o su extensión temporal, lo cierto es que la intervención del menor, de acuerdo a la
plataforma fáctica que h a quedado corroborada, no proyecta la particular gravedad que la agravante pretende
disuadir y que se configura cuando el autor o partícipe se haya valido de menor para concretar el hecho imputado.
“El claro sentido tuitivo de la norma explica el aumento del contenido del injusto del delito por la mayor idoneidad
del medio empleado en la medida en que la utilización de menores tiende a la elusión de los controles
prevencionales porque resultan aquéllos menos sospechosos.
“Negamos su configuración en el caso pues la presencia del menor aparece como aledaña a la del r esto de los
imputados mayores de edad junto a la cual se la constató, sin proyectarse como preponderante ni fundamental.”
(SALA I, CÁM. CRIM. Y CORREC. CAPITAL FEDERA L, CAUSA NRO. 44.950 “ÁVALOS AMARILLA, VÍCTOR HUGO Y DE
LLAMAS PALACIOS, GUSTAVO ARIEL S/PROC. C/ PRIS. PREV. EN AUTOS S/LEY 23.737”, RTA. 18 DE NOVIEMBRE 2010).
§2.- El fumar estupefacientes en la vía pública y procurar ocultarlo ante la presencia
policial es indicativo de la falta de ostentación. Conducta subsumible en el art. 14.2° de la
ley 23.737. Las acciones privadas no implican un daño al orden y la moral pública
amparo por el art. 19 C.N.-. Inconstitucionalidad de la figura.
“Si se repara en el testimonio del oficial que previno se observa que la conducta descubierta fue la de una persona
que “fumaba en forma celosa de un elemento plástico utilizado como pipa casera…”. Dicha actividad fue
inmediatamente abandonada al notar la presencia policial.
“De acuerdo a dicho relato, nada hay en él indicativo de una actitud de ostentación, sino todo lo contrario. El hecho
de que el consumo se h aya producido en la vía pública no es sinónimo de ostentación como parece entenderlo la
Sra. Fiscal General Adjunta - ni tampoco implica que haya dejado de ser una acción privada...
Recientemente nuestro más alto Tribunal expresó que: “tal como lo vienen entendiendo nuestros tribunales, el
artículo 12 no hace referencia al mero consumo en lugares expuestos al público sino que exige que tal consumo sea
realizado con ostentación y trascendencia, lo que implica introducir en la figura la exigencia de un determinado
resultado: la trascendencia a l público y una modalidad de conducta: con ostentación, entre los cuales existe una
indudable relación ya que trascenderá al público la conducta que de alguna manera se haya realizado
ostentosamente” (C.S.J.N. “Herrera, Ernesto Nicolás s/ pta. inf. a la ley 23.737” competencia n° 31 XLVI, r ta.
21/9/10, T.333, P. 1805).
“En dicho precedente, donde se recordó la importancia del “principio político criminal que caracteriza al derecho
penal como la última ratio del orden jurídico” y el principio pro homine” para priorizar una exégesis r estrictiva
dentro del límite semántico del texto (Fallos: 331:858), se rechazó la aplicación de la figura a una persona que
había sido encontrada fumando en una plaza, junto a su pareja y su hija.
“Por ello, la adecuación típica de los hechos es la prevista por el artículo 14, apartado segundo de la ley 23.737.”

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