Estándares interpretativos e imprevisión convencional. una lectura de los derechos implícitos con sede en el modelo de adjudicación del jus constitutionale commune latinoamericanum

Autor:Victorino Solá
Cargo:Abogado (Universidad Nacional de Córdoba-Argentina/UNC). Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Especialización en Derecho Procesal Constitucional (Universidad Blas Pascal). Profesor de Derecho Constitucional (UNC). Profesor de Derecho Público, Ciencias Económicas Universidad Católica de Córdoba
Páginas:169-229
RESUMEN

El presente trabajo reflexiona, basado en textos académicos y jurisprudenciales, cómo el desarrollo de las democracias latinoamericanas contribuyó a una verdadera cultura emergente en materia de derechos implícitos, en particular, de derechos humanos de un modo que excede al simple recurso a la interpretación, estableciendo un enlace entre el derecho internacional público, el derecho... (ver resumen completo)

 
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* Trabajo recibido el 10 de agosto de 2017 y aprobado para su publicación el 27 de septiembre del
mismo año.
** Abogado (Universidad Nacional de Córdoba-Argentina/UNC). Doctor en Derecho y Ciencias So-
ciales (UNC). Especialización en Derecho Procesal Constitucional (Universidad Blas Pascal). Profesor
de Derecho Constitucional (UNC). Profesor de Derecho Público, Ciencias Económicas Universidad
Católica de Córdoba.
ESTÁNDARES INTERPRETATIVOS E IMPREVISIÓN
CONVENCIONAL. UNA LECTURA DE LOS DERECHOS
IMPLÍCITOS CON SEDE EN EL MODELO DE
ADJUDICACIÓN DEL JUS CONSTITUTIONALE
COMMUNE LATINOAMERICANUM*
INTERPRETATIVE STANDARDS AND CONVENTIONAL
IMPREVISION. A READING OF IMPLIED RIGHTS BASED
ON THE MODEL AWARD OF THE JUS CONSTITUTIONALE
COMMUNE LATINOAMERICANUM
Victorino Solá**
Resumen: El presente trabajo reexiona, basado en textos académicos
y jurisprudenciales, cómo el desarrollo de las democracias latinoame-
ricanas contribuyó a una verdadera cultura emergente en materia de
derechos implícitos, en particular, de derechos humanos de un modo
que excede al simple recurso a la interpretación, estableciendo un enlace
entre el derecho internacional público, el derecho internacional de los
derechos y el derecho constitucional.
Palabras-clave: Derechos implícitos - Control de convencionalidad -
Derecho constitucional - Derecho internacional público- Derecho de
los derechos humanos.
Abstract: e present work reects, based on academic and juris-
prudential texts, how the development of Latin American democra-
cies contributed to an emerging culture in terms of implicit rights, in
particular, human rights in a way that exceeds the simple recourse to
interpretation, establishing a link between Public International Law,
International Law of Rights and Constitutional Law.
Keywords: Implicit rights - Conventional control - Constitutional law
- Public international law - Human rights law.
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Sumario: I. Consideraciones preliminares: derechos escritos en blan-
co y negro tête à tête derechos silenciosos. Algunas especicaciones
útiles.- II. La práctica argumentativa en torno a la interacción entre
el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos
humanos. ¿Derrotabilidad o metamorfosis de la doctrina de superiori-
dad normativa de la Constitución? Alrededor de una deconstrucción
sugerida por los teóricos del pluralismo jurídico.- III. A propósito de la
sonomía del control de convencionalidad. Precisiones de mínima.-
IV. Caracterización de la cláusula de derechos implícitos en el sistema
interamericano de protección de derechos humanos. Un menú de di-
cultades teóricas y connotaciones prácticas. Condiciones de operati-
vidad.- V. Sobre el impacto de la cláusula de derechos innominados en
el mecanismo de inspección de convencionalidad. ¿Una Convención
invisible? Hacia una propuesta de redenición conceptual.- VI. Ideas
de cierre. ¿Un canto de sirenas? Algunas cuestiones y problemas.
(…) (E)sta diferencia entre el derecho formulado y el derecho real
es tan cuantitativa como cualitativa, tan extensiva como intensiva;
en otros términos, al lado de las reglas expresas del derecho están
las latentes del mismo; y como las reglas expresas por sí mismas
no siempre tienen una formulación adecuada, depende en cierto
modo de la teoría aumentar por medio del derecho existente la
suma de las reglas jurídicas y hasta perfeccionarlas (Von Ihering,
R., Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner
Entwicklung,Breitkopf und Härtel, Leipzig, 1852, p. 18).
(…) (S)i las potencias llegan a rmar un día una Convención que
tenga por n establecer la protección de las libertades individua-
les, la unidad del Derecho Público encontrará una realización
complementaria. El valor de tal declaración, dejando a un lado
las consideraciones de la teoría jurídica, sería especialmente
educativo, puesto que atestiguaría que los derechos del hombre
–que tienen carácter universal– y el principio de la democra-
cia habrían llegado a ser una reivindicación elemental de los
pueblos. Los derechos del hombre son el grado supremo en la
jerarquía de los valores políticos; por eso, una Convención seme-
jante equivaldría a una armación internacional de la libertad
(Mirkine-Guetzévitch, B., Droit Constitutionnel International,
Sirey, París, 1933, C. IV, & II).
I. Consideraciones preliminares: derechos escritos en blanco y negro tête à tête
derechos silenciosos. Algunas especicaciones útile s
1. Un breve fragmento del ensayo de Joseph Raz, intitulado Dworkin: A New Link in
the Chain, acude –avant la lettre– como muestra de la gravitación de la problemática:
(…) (A)l referirse al derecho implícito uno tiene en mente el hecho familiar de que el
derecho dice más de lo que explícitamente establece, que hay más en su contenido que
aquello expresamente establecido en fuentes tales como la legislación y los precedentes
judiciales. Esta idea debe ser evidente por sí misma para cualquiera que concibe el dere-
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cho como una creación de acciones humanas, y particularmente, como emergiendo de
actos comunicativos tales como la promulgación de leyes o sentencias judiciales. Es un
rasgo universal de la comunicación humana que aquello que se dice es más que lo que
se estableció expresamente e incluye a lo que está implicado (1).
Por cierto, esta omnipresencia de la implicación en los actos de comunicación –a
juicio del profesor de la Universidad de Oxford en la reseña precedente– resulta de-
pendiente de la inteligibilidad de lo que se arma.
De modo que pese a pensarse que la interpretación se encuentra tan profundamen-
te arraigada en el derecho que no existe razón –por lo menos de peso– para indagar en
torno a por qué resulta central en nuestras prácticas jurídicas, se ha prevenido sobre la
necesidad de considerar –incluso de manera seria– tal interrogante y auspiciado que
–en denitiva– autoridad y continuidad entrañan los factores que –sistemáticamen-
te relacionados– explican las razones de su importancia: en la medida que el derecho
surge del respeto a la autoridad, legitima el razonamiento jurídico que tiene que instau-
rarlo como impuesto por la autoridad, a la vez que en tanto el derecho mana de la nece-
sidad de asegurar continuidad, el contenido de las decisiones jurídicas es establecido al
interpretarlas como si fueran interpretadas cuando las razones para prestarles atención
se basaran en el respeto hacia la autoridad que las pronunció (2).
Igualmente se ha advertido que en el lenguaje de los juristas el término interpre-
tación padece de una múltiple ambigüedad y que –al menos, en lo que aquí atañe–
puede a veces referirse a una actividadi.e., un proceso mental– y otras, al resultado
o producto de tal actividad –i.e., un discurso–, de allí que la interpretación, en cuanto
actividad destinada adscribir un signicado a un texto normativo [bajo la formulación
sugerida por Riccardo Guastini: “El texto T tiene el signicado S”], puede versar sobre
textos –interpretación en abstracto– o sobre hechos –interpretación en concreto– (3).
(1) RAZ, J. “Dworkin: A New Link in the Chain”, California Law Review, 74 (1986), pp. 1103-1119,
1106/07 [El extracto reproducido en el texto obedece a la recensión de la obra de Ronald M. Dworkin.
A Matter of Principle, Harvard University Press, Cambridge, 1985, en particular con motivo de las ob-
servaciones a la tesishíbridahybrid theory or approach– de raigambre dworkiniana que postula un
modelo comunicativo para fuentes legales –inherente a una perspectiva política conservadora del rol
de los jueces– y un modelo de coherencia para el resto –determinado por la ideología dominante en la
resolución de los casos difíciles, hard cases, que no pueden ser resueltos por el primero–], añadiendo
el Profesor de la Universidad de Oxford que aquellos que consideran al Derecho como el producto de
una actividad comunicativa en la legislación y la adjudicación, cuyo signicado deriva del signicado
de los actos que lo crearon, consideran natural que resulte implícito en la legislación o en el precedente,
aunque advirtiendo que el reconocimiento del signicado implícito en la ley no habilita la aplicación
a la interpretación jurídica de todas las características comunes de la interpretación en el discurso
ordinario –desde que, de estar al pensamiento raziano, la atribución de implicaciones normativas es
más circunscripta que su atribución en aquél–.
(2) RAZ, J. (2009). Between Authority and Interpretation: On the eory of Law and Practical Reason,
Oxford University Press, Oxford, p. 223 y ss.
(3) GUASTINI, R. (1998). Teoria e dogmatica, Giurè, Milano, p. 8; Vide etiam Ibídem Le Fonti del Dirit-
to. Fondamenti Teorici, Giurè, Milano, 2010, p. 324 y ss. Sin embargo, el propio autor consigna: “(…) (E)
n la literatura se encuentra también un concepto más estricto de interpretación. Varios autores distinguen
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