Estabilidad en el empleo y despido discriminatorio

• Autor: Moisés Meik
• Cargo: Abogado (UBA)- Profesor universitario - Videpresidente de la Asociación de Abogados Laboralistas

Primera aproximación al tema

Hemos sostenido reiteradamente que, desde el Estado con su normativa heterónoma, y desde la acción complementaria, procedente de la negociación colectiva de trabajo, debe encararse la efectiva protección contra el despido injustificado y, con mayor razón, contra el que resulta violatorio de derechos humanos fundamentales o libertades públicas o es directamente discriminatorio. La sanción contra ambos tipos de despidos debe regularse con una intensidad o energía que opere como suficiente garantía del derecho fundamental “al” trabajo con relación a esa instancia terminal de las relaciones laborales.

Desde esa perspectiva de análisis, afirmamos que los poderes públicos y los sujetos colectivos disponen de un sólo medio para asegurar la efectividad del derecho al trabajo, entendido como derecho a conservar el empleo y puesto de trabajo: 1) condicionar la facultad empresarial de despedir a la comprobada presencia de motivos graves y 2) establecer procedimientos eficaces que permitan al trabajador reanudar su actividad laboral productiva si dichos motivos se demuestran insuficientes, garantizando el derecho de ocupación efectiva, y posibilitando, a elección del trabajador afectado por esos hechos despóticos y violentos, el reclamo de la readmisión en sus propios términos. Así se construye un respetable derecho a la estabilidad en un estado social en el que la transacción desde el derecho del trabajo respete en ese aspecto esa división o frontera entre los derechos del empleador y los de los trabajadores.

El empleador tiene poder de despido con causa y carece de ese derecho cuando lo decide arbitrariamente. Así de simple.

También desde hace más de tres décadas, hemos enfatizado reiteradamente, que la vigencia del principio de estabilidad en el empleo, desde la perspectiva del sujeto trabajador, como destinatario de preferente y obligada tutela en las relaciones de trabajo, debe ser concebido ponderando la centralidad de ese principio y sus garantías regulatorias en el derecho del trabajo. Ello debe trasuntarse en lo sustancial y correlativamente en lo instrumental a partir de la caracterización de la estabilidad en el empleo como un derecho que lo vincula con el de tutela del derecho a la vida, a una existencia digna y con seguridad existencial y jurídica, porque normalmente es el trabajo la fuente única de recursos de subsistencia del trabajador y de su familia.

Pero no sólo por ello el derecho a una estabilidad real es de importancia central, sino también porque lo es en otra dimensión inseparable de aquélla, entendiendo la estabilidad como un derecho cuyo pleno reconocimiento implica a su vez la posibilidad de logro y ejercicio de otros derechos por parte de los trabajadores.i

Esa necesidad de inserción no precaria en su empleo es una forma de compensar la asimetría de poderes que caracteriza a la relación de trabajo. Ello conduce a establecer durante el contrato y especialmente con relación a su posible extinción normas que operen como una disparidad normativa compensatoria, emergente de un intervensionismo legal y colectivo que reduzca esa brecha asimétrica. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional de España, “la disparidad normativa se asienta sobre una desigualdad originaria entre trabajador y empresario que tiene su fundamento no sólo en la distinta condición económica de ambos sujetos, sino en su respectiva posición en la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es de dependencia o subordinación de uno respecto del otro, y que posee una tradición que es innecesario concretar, en todo el amplio conjunto de consecuencias derivadas de dicha relación... De todo ello deriva el específico carácter del Derecho Laboral, en virtud del cual, mediante la transformación de reglas indeterminadas que aparecen indudablemente ligadas a los principios de libertad e igualdad de las partes sobre los que se basa el derecho de contratos, se constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales... Estas ideas encuentran expresa consagración en el artículo 9.2 de la Constitución española cuando impone a los poderes públicos la obligación de `promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, pues con esta disposición se está superando el más limitado ámbito de actuación de una igualdad meramente formal y propugnando un significado del principio de igualdad acorde con la definición del artículo 1, que constituye a España como un Estado democrático y social de Derecho, por lo que, en definitiva, se ajusta a la Constitución la finalidad tuitiva o compensadora del Derecho Laboral en garantía de la promoción de una igualdad real, ya que el ámbito de las relaciones laborales exige un mínimo de desigualdad formal en beneficio del trabajador..." iii Ese excelente tratamiento conceptual es trasladable a nuestro sistema jurídico con abstracción de las citas regulatorias puntuales de la CE española, porque forman parte de una consideración universal y actual del derecho del trabajo.

El derecho a la estabilidad como factor democratizador

Hemos insistido, asimismo, que además de esa dimensión individual respecto del trabajador, el principio de estabilidad debidamente instrumentado como derecho es un elemento no sólo individual sino sustancialmente colectivo, operando como factor democratizador dentro de la empresa, acorde a una exigencia de efectiva vigencia de un estado social y constitucional que reduzca la brecha o asimetría de poderes entre empleadores y trabajadores. Debe ser una estabilidad que destierre una de las más graves manifestaciones violentas y despóticas de esa asimetría: el despido injustificado, como decisión unilateral, propia de un feudalismo industrial, que el sistema anacrónico conserva con carácter extintivo irreversible (art. 245 LCT) porque opera como factor de disciplinamiento social hacia la totalidad del colectivo laboral. Esto último, explica la tenaz resistencia empresarial, expresada por sus operadores jurídicos, y otros nada “neutrales”, a resignar el poder de producir esos actos segregatorios caprichosos, sin justa causa, con carácter irreversible y hasta adjudicándole la desmesura de invocarlo, sin sustento normativo serio, como constitutivo de un supuesto derecho fundamental de los empleadores, todo un verdadero disparate, aunque para nada inocente.

Ante ese enfoque voluntarista y unidireccional pro empresarial afirmamos que no resiste a un severo análisis técnico jurídico de nuestro ordenamiento constitucional vigente, ya que de ningún modo ese ordenamiento actual habilita esa conclusión--recalcamos: voluntarista- expresada por esos autores. Son éstos, los que afirman, asimismo, que de la libertad constitucional “de trabajar y ejercer toda industria lícita”, de “comerciar” y el derecho implícito en ella de la “libertad de contratación” se deriva la libertad de despido sin causa. .

Por el contrario, sostenemos que no existe inconveniente en que una normativa infraconstitucional, al exigir la causalidad del despido excluya o vede el despido sin justa causa como acontece en el derecho comparado y lo contempla expresamente el Convenio 158 de la OIT en su art. 4to. Y la veda a ese derecho surge del art. 14 bis de la CN, dirigida al despido arbitrario.

Por lo demás, como se ha dejado sentado en los pronunciamientos de la Sala Va de la CNAT, conforme al art. 14 de la Constitución Nacional esas “libertades” o derechos se reconocen “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”; y las normas constitucionales que reconocen otros derechos y otorgan otras garantías no tienen, por cierto, menor jerarquía que las leyes reglamentarias.

A partir de la sanción constitucional del art. 14 bis hizo re entrada en el ordenamiento constitucional la concepción del estado de bienestar, que, no podemos olvidar- ya había sido incorporado en la Constitución de 1949 (arbitrariamente derogada por la dictadura de 1955) con diversos matices.

En 1957, se produce un cambio de paradigma constitucional, porque sin abdicar de las libertades previstas por el sistema liberal de 1853, irrumpen los “derechos sociales” que agrega nuevos actores sociales a la mesa de la historia ampliando el marco de la constitución tradicional, como dogmática superadora de una mera concepción individualista del derecho y del estado.

El trabajador pasa a ser destinatario de la tutela como ciudadano en la empresa, y por ello no deja su humanidad al fichar cotidianamente su ingreso en la puerta del establecimiento, sino que ingresan con él sus derechos inespecíficos de vertiente constitucional y los específicos sociales agregados por el art. 14 bis y, a todo ello, se agrega, también, la entrada de las fuentes internacionales, ampliatorias del bloque constitucional, que extienden y amplían el marco conceptual de contenidos y de sujetos beneficiados por los principios de vieja data, plasmados en 1853 (arts. 14, 16, 18...