Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata , 2 de Junio de 2011, expediente 17.485/11

• Fecha de Resolución: 2 de Junio de 2011

Poder Judicial de la Nación Plata, 2 de junio de 2011

AUTOS Y VISTOS: Este expediente Nº 17485/11 (Registro de Cámara), caratulado: “ESPÓSITO, M.S. c/ Swiss Medical S.A. s/

Incidente de Medida Cautelar”, proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes.

Y CONSIDERANDO QUE:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la demandada contra la resolución del juez de primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó a S.M.S.A.

a que provea en el plazo de 72 horas a la señora M.S.E. y al señor R.G.D., la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida in vitro mediante técnica ICSI y/o FIV, a realizarse en el USO OFICIAL

Centro Especializado de Tratamientos para la Mujer (GENS) por el D.L.R.R.. Todo ello bajo caución juratoria (v. fs. 84/93 y 70/72,

respectivamente).

II. Los agravios de la recurrente son:

1. La resolución dictada por el a quo constituye un anticipo de jurisdicción respecto del fallo final de la causa, por lo que en el supuesto de rechazarse la demanda, toda erogación que hubiere debido afrontar Swiss Medical S.A. en razón de la medida cautelar, sería de imposible recupero.

2. Inexistencia de verosimilitud en el derecho atento que no existe normativa que constriña a la demandada a brindar la prestación requerida, toda vez que la misma no se encuentra prevista en el Plan Médico Obligatorio, y por tanto no ha sido contemplada en la ecuación económica financiera del contrato de cobertura.

3. Inexistencia del peligro en la demora, toda vez que las prestaciones solicitadas por la actora resultan ajenas a las obligaciones asumidas por la demandada en virtud de su plan y de la normativa vigente, no encontrándose en peligro de vida.

III. Las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de la acción de amparo interpuesta contra Swiss Medical S.A. tendiente a obtener la total cobertura médica y farmacológica para el tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad ya sea FIV (Fertilización In Vitro) o ICSI

(Inyección intracitoplasmática de espermatozoides) al que debe someterse la amparista a raíz de los problemas de fecundación que padece.

En este sentido, señala la señora M.S.E. que ha sido diagnosticada con un cuadro de endometrosis III, lo que implica el crecimiento de tejido endometrial fuera del útero y adherencias pélvicas grado

III. Asimismo, relata que su esposo, el señor R.G.D., ha sido diagnosticado con un cuadro de oligoastenospermia, que implica la escasez y débil movilidad de espermatozoides (v. fs. 21 y 22/26,

respectivamente).

Sostiene que en el año 1999 fue operada de endometrosis ovárica bilateral en el Hospital Británico. A partir de esa fecha continuó con los estudios, análisis y seguimiento de las dolencias en el Instituto Especializado en fertilidad “GENS”, donde debió ser intervenida nuevamente por laparoscopia de endometriosis grado III en el año 2005 y por adherencias pélvicas grado IV con diagnóstico de endometrioma en el año 2010.

A raíz de ello, y de las constancias de la historia clínica obrante a fojas 30, surge que el D.L.R.R. indicó la realización de un tratamiento de Fetilización In Vitro de alta complejidad como única vía para lograr el embarazo.

IV. Sentado ello, corresponde señalar que el sub examine exige de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable; en el caso se encuentra afectada la salud y la integridad psico-

física de los accionantes (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042;

325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P. 1425. XL. “P., S.O. y otra c/ Estado Nacional y otra s/ acción de amparo”, fallo del 7/12/04;

L. 1566.

XXXIX. “L., M.E.R. c/ Buenos Aires,

Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo”, fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. A., E.E. c/ Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo”,

fallo del 14/12/04, E.D. 24 05 05 (supl.), nro. 248.; entre otros).

Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares,

ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta Poder Judicial de la Nación materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad...