Sentencia de Colegio de Cámaras de Apelación en lo Penal - Rosario, 21 de Junio de 2017

• Presidente: 277/17
• Fecha de Resolución: 21 de Junio de 2017
• Emisor: Colegio de Cámaras de Apelación en lo Penal - Rosario

ACUERDO Nº: 456 - Tº: XVI - Fº: 439/450.

En la ciudad de Rosario, a los días 21 del mes de junio de 2017, se reúnen en acuerdo y en Audiencia Pública los señores Jueces del Tribunal Oral del Colegio de Jueces de Segunda Instandia de Rosario conformado para entender en los presentes actuados y en esta instancia integrada por las Dras. C.L., B.A. y G.D., en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa del ESPINOZA BULLÓN.J.J.ÍAS, argentino, soltero, nacido el día 12 de abril de 1995 en Rosario, provincia de Santa Fe, hijo de B. y de J.A.R., con domicilio en calle G.N.° 1535 de la ciudad de Rosario, contra la Sentencia N° 973 de fecha 13 de diciembre de 2016 dictada por el Tribunal Pluripersonal de Primera Instancia conformado por los Dres. Nuñez Cartelle, N. y L., que lo condena a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas, por hallarlo material y penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de arma de fuego en carácter de coautor en concurso real con homicidio calificado por resultar finalmente conexo con el anterior (criminis causa) en calidad de autor (arts. 45, 55, 166 inc 2 primer y segundo párrafo, y 80 inc 7 del CP, y art. 331 y ssgtes. y ccdtes. del CPP), según constancias relativas al Legajo Judicial CUIJ N° 21-06147471-1 del registro de la Oficina de Gestión Judicial de Rosario.

Estudiados que fueron los autos, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1. ) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

2) QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos y de conformidad a la distribución efectuada por la OGJ de 2da Instancia para llevar a cabo el estudio de los autos, resultó en una única votación conjunta realizada por las Dras. L., A. y D..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LAS DRAS. C.L., B.A.Y.G.D. DIJERON: I) 1- La Defensa comienza su exposición de agravios remitiéndose al tercer punto de su escrito recursivo, este es, la pena de prisión perpetua impuesta a su defendido, postulando que, más allá de los argumentos del Tribunal a quo respecto del carácter legal y de política criminal que tiene dicha pena, y del fallo Santoro de fecha 2/9/15 del Máximo Tribunal de la Provincia que considera que su tratamiento es una cuestión prematura, pues no hay agravio actual, a su criterio obstaculiza el proceso progresivo de la pena -negando la posibilidad de acceder a la libertad condicional- por cuanto el objetivo es la resocialización, y si en 35 años se declaran la inconstitucionalidad de la perpetua el agravio ya se produjo. Invoca los argumentos del Dr. G. en el fallo E. y otros s/homicidio calificado, quien dice que la pena perpetua es inconstitucional porque colisiona con garantías constitucionales como el principio de culpabilidad de acto al no permitir individualizar la pena ni que el juez evalúe la proporcionalidad y la pena que le corresponde al individuo respecto al injusto, es pena estandarizada y única para todos, sin importar los aspectos personales, como la edad o la existencia o no de antecedentes condenatorios: el juez no puede juzgar en el caso en concreto, y eso vulnera el principio de división de poderes. Se remite al fallo A.F.G.énez Ibañez de la CSJN, en la que se interpreta que la pena de prisión perpetua afecta y lesiona la integridad emocional, física y psíquica del condenado, quien no tiene motivaciones, ni de trabajar ni de estudiar.

Solicita en conclusión, se declare la inconstitucionalidad de la pena perpetua.

2- En cuanto al segundo agravio, el mismo recae sobre la condena impuesta en el segundo punto de la resolución apelada. La Defensa no discute ni la participación de su defendido ni la figura penal en el robo calificado que tiene como víctima a J.N., pero sí discuten el homicidio calificado que tiene como víctima a F.O.C.. Reitera que el imputado en la audiencia de debate se hizo cargo del robo calificado.

Se remite al tercer punto de la sentencia, donde el a- quo considera que hay certeza en cuanto a que en el homicidio del sr. C. hay conexión ideológica con el fin de lograr la impunidad respecto del delito previo. Señala que según el Tribunal de grado, al momento de la huída, "aparece nítidamente conectado a nivel subjetivo con el otro hecho anterior" basándose en una presunción de que la víctima realiza voces de alerta y reproche, ya que el propio tribunal hace un análisis que lo convence de la existencia de gritos de voces y alerta, pero sostiene la exponente que si hay que presumir es porque no pudo probarse en el juicio que dichos gritos de alerta existieron. Sostiene que el ruido que escuchó la viuda de C. fue el disparo.

Invoca lo dicho por N., quien manifestó haber oído murmullos desde dentro de la cochera con la puerta cerrada, pero nada indica que eran gritos de Calvano; por otro lado explica que el personal policial de nombre A., cuando se presenta al lugar del hecho dice que un vecino escuchó los gritos pero no puede determinar quién; que la misma viuda, que fue testigo presencial, dice que no escuchó a su marido gritar, y que algún vecino le advirtió que su marido gritó; que el único que reconoció escuchar algo fue el propio imputado. Considera la Defensa que no hay testigos que hayan escuchado gritar a la víctima, lo que es de suma trascendencia porque el a quo considera que ese grito fue una amenaza para el implicado y por eso el disparo fue adjudicado al mismo. Esgrime que es una presunción sobre un indicio débil.

Hace referencia al testimonio del perito balístico Brachetta, testigo experto llevado al juicio por la Defensa, quien dice que el disparo del arma pudo ser azaroso, pero el a-quo se extralimitó a la hora de valorar dicha conclusión pericial manifestando que la encontraba "curiosa". Cuenta que el disparo se produce a más de diez metros de distancia, de noche, con escasa iluminación, con árboles en la vereda, en línea recta respecto del lugar donde fue hallada la vaina del disparo (en el cordón de la vereda), al lado de la parada de colectivo. Que de acuerdo al perito el disparo revela un alza corrido hacia la izquierda, pero el fallo trasluce que la defensa llega a una hipótesis irrisoria. Alega que el tribunal descalifica la experticia de un perito, pero desde la lógica, sin una opinión experta que lo haga.

Argumenta que el Tribunal no valoró uno de los postulados de la Defensa respecto del arma homicida: no se realizó un cotejo entre el arma secuestrada y el plomo hallado en el cuerpo de la víctima, que no ingresó como prueba material. Que sólo se les preguntó en audiencia a los peritos respecto de la misma (introducida como prueba documental), pero ninguno pudo aclarar si ese plomo extraído del cuerpo del óbito había salido del arma peritada en juicio y secuestrada en el domicilio de su defendido, cuya vaina si fue analizada. A su entender, ello pone en duda tanto la calificación del hecho, como la autoría, porque no pudo probarse que la bala que causó la muerte de la víctima fue disparada por el arma secuestrada a su defendido.

Se remite a los fundamentos del a quo respecto de la calificación del hecho. Acorde a la Defensa, los extremos subjetivos del tipo endilgado se mencionan de forma genérica sin una correlación con los hechos del caso. Señala que su defendido manifestó que el plan inicial era robar, eligiendo una víctima al azar, sin intención de cometer otro delito, llevando arma para poder perpretar el hecho de robo, pero no con intención homicida. Arguye que no pudo probarse el dolo de la acción desplegada, que pudo haberse pretendido disuadir a la persona cuya voz supuestamente se oyó (lo dijo la propia F.ía en su alegato de clausura). Que la víctima N. contó que le apuntan con el arma y amenazaron con matarlo, y sin embargo no lo hicieron, sino que intentaron amedentrarlo con la misma, cuando éste también representaba un riesgo para su defendido porque fue quien lo reconoció en rueda de personas y lo ubicó en el lugar del hecho como quien le había robado. Considera que fue un homicidio en ocasión de robo, pero no hubo conexión ideológica ni subjetiva como requiere la figura compleja que se le imputa. Solicita el cambio de calificación, a homicidio en ocasión o con motivo de robo (art 165 del CP), ya que las dudas no pueden dar lugar a la pena del art 80 inc 7.

3- Por último, desarrolla el primer punto de agravio respecto de la sentencia que deniega la invalidez del acta de procedimiento, secuestro y detención de B.ón, lo que fue sostenido por la defensa desde la audiencia preliminar. Postula la inaprovechabilidad del procedimiento y toda la prueba consecuencia del mismo.

Señala que hubo consentimiento de la moradora, y en ello se basó el a quo para inclinarse por la validez del procedimiento y de todos los actos consecuencia del mismo.

Explica que el procedimiento se realiza el sábado 29 de noviembre de 2014, una semana después del hecho, y se secuestra el supuesto arma homicida. El fallo afirma que a la madre de B.ón, le fueron transmitidos los derechos que le asistían y siendo la principal moradora otorgó el consentimiento al subcomisario F. de modo expreso, libre y sin presión alguna y que, teniendo la facultad de oponerse, exhortó a que actúen y a que había un arma. Indica que todo ello se conoce de boca de F. y que el a quo le achaca a la testigo de la fiscalía, J.R.íguez, el haber guardado silencio; ella decide en torno a los derechos que le fueron leidos en la audiencia, no declarar. Que de la misma acta de procedimiento surge que no hubo una lectura de derechos, lo que dificulta que la moradora haya dado el libre consentimiento. Considera que el juez debe determinar donde va a ser el allanamiento, que es lo que se busca, a que persona se pretende detener, y anoticiar al morador. Arguye que esto no sucedió así. Que supuestamente el procedimiento se realizó para realizar una averiguación de antecedentes y para ver si tenía pedidos de captura, sin acta de allanamiento.

Relata como se realizó el allanamiento, que el subcomisario...