Enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos

Autor:Militello, Sergio A.
 
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Enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos

Por Sergio A. Militello

1. Particularidades de la figura penal

Una primera aproximación al problema, clara para quien conoce la discusión sobre el delito mencionado, es que lo que constituye una fácil afirmación desde el punto de vista sociológico (esto es, un concepto al que con habitualidad arribamos en nuestra sociedad) es, sin embargo, un non sequitur desde el punto de vista lógico procesal.

En efecto, si un funcionario público llegó al cargo con un patrimonio pequeño, y durante cierto tiempo percibió una remuneración por sus tareas que no alcanza para "justificar" (vamos a utilizar aquí el verbo empleado por la figura penal, aunque la expresión merezca reparos) un incremento patrimonial partiendo del que tenía cuando asumió el cargo, parece inevitable que "la sociedad" saltará a la conclusión de que seguramente se habrá enriquecido de modo ilícito[1].

Utilizamos, a su vez, la expresión "saltará" precisamente porque, como quedó dicho, desde el punto de vista lógico no hay una relación de necesidad en cuanto a antecedente y conclusión, es decir, no es forzoso concluir que dado A (incremento patrimonial desproporcionado con respecto a la remuneración) necesariamente deba ser B (conducta ilegítima).

2. Inconvenientes que plantea el artículo 268 del Código Penal

Debemos tener en cuenta que el único modo como el Estado puede aplicar una pena es en el caso de que haya comprobado una conducta típica; con esto queremos decir que no basta con que la conducta sea antijurídica, sino que además ella debe pertenecer a alguno de los tipos catalogados bajo el principio de numerus clausus que rigen en materia penal.

Perfectamente podría suceder, entonces, no sólo que el funcionario se hubiera enriquecido de modo lícito, sino incluso que se hubiera enriquecido de modo antijurídico pero no típico, si tenemos en cuenta que la conjunción de tipos penales vigentes muestran ("vistos en planta", es decir, puestos sobre un plano y observados desde arriba) un sistema atomizado, con solución de continuidad entre una figura y otra.

Muchas de las críticas esgrimidas contra la figura encuentran fundamento en que la norma del art. 268 del Cód. Penal más parece una norma procesal que un delito, como si dijera: si la acusación prueba contra usted un incremento patrimonial desproporcionado respecto de sus ingresos, o bien usted prueba el origen del incremento o bien se le aplicará prisión. Por eso es que, en semejante escenario, una

* Bibliografía recomendada .

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pregunta clave que debe responder quien defiende la constitucionalidad de la norma es ¿a tenor de qué delito?

Supongamos que en el marco de un proceso penal se ordena el allanamiento del domicilio de un funcionario público; allí se encuentra una importante suma de dinero injustificable a tenor de los ingresos del allanado, en cuya tenencia el funcionario "ingresó" por caso fortuito ¡pero de la que todavía no se había apropiado ni había, por el momento decidido apropiarse! (en rigor, la mera tenencia del dinero no significa que éste hubiera ingresado a su patrimonio). Asimismo, podemos suponer el caso en que el funcionario estaba cometiendo encubrimiento real a favor de un pariente de los que contempla la excusa, sin ánimo de lucro.

Estos ejemplos, como otros que se ensayan en doctrina, sólo persiguen demostrar que el mero enriquecimiento injustificado no implica la procedencia delictiva de los bienes.

Pero a este panorama cabe agregar, a nuestro juicio, el hecho de que la existencia de un grado alto de corrupción en la función pública de nuestro país conduce a que "se esperen" condenas judiciales que, dictadas, parecerán "justas" al menos desde el punto de vista externo (¿cabe decir "estético"?).

3. ¿Se explica de algún modo la norma?

Remedando la trilogía de Goldschmidt, parece claro que, desde el punto de vista social, la constitucionalidad de la figura gozaría de buen predicamento, así como también desde el punto de vista axiológico. Bajo esta óptica es que se explica la diferencia que el observador "siente" (recordemos que para Goldschmidt la justicia es un "sentimiento" racional) cuando se compara (como lo hace Sancinetti) el caso del funcionario público que no justifica su enriquecimiento con el del pobre que no justifica cómo obtuvo un televisor moderno y "de marca", esto es, caro.

Cuando una persona es sorprendida con un objeto de valor tal que no es posible que haya adquirido con sus ingresos no se lo procesa por hurto (por ausencia hipotética de prueba directa), pero tampoco por encubrimiento (que en rigor tiene una pena mayor que la del hurto) es necesario probar el delito antecedente (sobre los modos de "purgar" la procedencia delictiva del objeto[2]. Esto es lo que falta en el delito de enriquecimiento ilícito: cuál es el delito que se supone que el funcionario cometió. Más aun, si el delito antecedente estuviera acreditado, la figura del enriquecimiento no sería necesaria.

Creemos que la figura "sobrevive" porque goza, de hecho, de la conformidad de los miembros de la sociedad que intuyen algo bueno en ella, y consideran justas las eventuales condenas dictadas con base en el artículo en crisis. No parece descabellado ni irracional que en un ambiente político donde abunda, por ejemplo, el cohecho, se le pregunte a un funcionario público cómo es que incrementó "tanto" su patrimonio con respecto al que tenía al asumir el cargo y ­si la diferencia no puede ser justificada en función de su remuneración­ se espere que sea él quien pruebe el origen de la "diferencia"; de no ser así, la conclusión judicial condenatoria no refleja-

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rá ni más ni menos que una expectativa popular que, al menos en principio, se considera adecuada.

Las críticas aparecerán, por lo tanto, únicamente en el plano normativo. Queda pendiente, por supuesto, la cuestión relativa al peso que decida darse al concepto social de lo que significa "enriquecerse ilegítimamente" cuando se trata de un funcionario público. Sancinetti, por ejemplo, estima que se trata de un problema de equilibrio reflexivo donde por más que el común de las personas entienda que algo es correcto, serán las personas quienes deberán modificar el concepto si un experto demuestra que no lo es. Ello depende, como dijimos, del "peso" que se le reconozca a los dos aspectos del fenómeno jurídico ya señalado (el axiológico y el sociológico).

4. Argumentos a favor a) ¿Delito autónomo?

Quienes defienden la constitucionalidad de la figura señalan, incluso, que se trata de un delito autónomo y no "de recogida". El argumento puede reformularse así: no es que ­al no poder probar alguno de los actos típicamente prohibidos­ el Estado eche mano de una figura residual, "cuasiprobando" un delito por vía indirecta. Pero este argumento no es genuino ni sincero. Tomado por cierto, la norma funcionaría así: cuando el delito cometido por el funcionario es "pequeño" con respecto a su patrimonio o sus ingresos, el hecho requerirá prueba directa (es decir, la acreditación del hecho típico), mientras que cuando el delito no guarde proporción con el patrimonio del funcionario ni sus ingresos, entonces podrá el Estado recurrir al emplazamiento referido en el art. 268 del Cód. Penal.

Decimos que el argumento no es sincero porque lo más probable es que si el funcionario toma la decisión de delinquir "desde su función" con todos los riesgos que ello significa, es porque "el retorno" esperado es considerable con respecto a alguno de los dos parámetros que ya señalamos; no es razonable, en cambio, pensar que el funcionario mostrará inclinación para delinquir por el 1% de sus ingresos o de su patrimonio. En resumen, en la práctica la figura del art. 268 del Cód. Penal reemplazará, como regla general, a las otras.

b) ¿Delito de comisión activa?

Otro modo de encarar la cuestión por los autores es analizar si estamos ante un delito de comisión o de omisión. No faltan, por supuesto, quienes ­como Núñez­ lo consideran un delito complejo. No compartimos el criterio de Borinsky en el sentido de que el legislador no tiene por qué verse limitado por una clasificación doctrinaria, porque de lo que se trata es de entender en qué consiste el delito, que significa ni más ni menos que discernir qué es lo que está prohibido, necesidad impuesta al legislador por la Constitución nacional.

¿El delito se perfecciona con el enriquecimiento o con la omisión de justificar? Dicho en otras palabras: ¿consiste en no justificar un enriquecimiento o verificado éste la omisión de justificar configura algún elemento de la figura pero no la acción típica (v.gr., una condición objetiva de punibilidad)?

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c) ¿Delito de omisión?

Para autores como Chiappini se trata de un delito de omisión. Afirma también este autor que el bien jurídico protegido sería la transparencia en la conducta de los funcionarios (el "principio de la mujer del César")[3], pero esta afirmación nos resulta problemática si tenemos en cuenta que el delito tiene prevista una pena mayor que los otros legislados en protección del mismo bien jurídico. En términos generales, es decir, más allá de cómo esté concebida la figura, un delito que atienda a la mera apariencia, se presenta como un delito formal, al menos en el sentido de que una conducta que "deje la impresión" de que pueda (tal vez, eventualmente) haberse cometido un delito, es claramente menos grave que la efectiva comprobación de que un delito se ha (digamos así) "materialmente" cometido, lo que no se compadece con la reacción estatal que señalamos, teniendo en cuenta la identidad de bienes lesionados.

No perdemos de vista que no sería el primer caso en que una norma penal prevé una pena...

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