El modelo de exclusión del derecho penal del enemigo en el régimen de libertad condicional
| Autor | María Marta Schianni |
| Páginas | 139-161 |
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El miedo al delito y la sensación de inseguridad de los ciudadanos generan constantes reclamos por mayores mecanismos de control y de expulsión del seno de la sociedad de los estigmatizados como “peligrosos”, evidenciándose una notable repercusión de los mismos en los sistemas penales.
Motivados por el preocupante y contundente avance de este expansionismo penal, en el presente trabajo abordaremos uno de sus modelos denominado “derecho penal del enemigo” y la injerencia de éste en nuestra legislación penal.
Así, en primer lugar, se realizará una aproximación hacia los rasgos característicos que lo informan, para luego abordar algunas reflexiones críticas teniendo en cuenta la estructura en la que se erige nuestro sistema penal, esto es, basado en el Estado de Derecho Social y, fundamentalmente, Democrático. Se pondrá de resalto que, pese a la adopción de este modelo de Estado, existen palmarias filtraciones en nuestro ordenamiento penal.
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Tal es el caso del artículo 14 del C.P., modificado en el año 2004 por la ley Nº 25.892, mediante el cual se excluye el acceso de la libertad condicional a los autores de los delitos tipificados en los artículos 80, inc. 7, 124, 142 bis anteúltimo párrafo, 165 y 170 anteúltimo párrafo del C.P.
Asimismo, se abordará el tratamiento del contexto y los antecedentes parlamentarios que marcaron la sanción de la mencionada ley y que coadyuvaron a imprimirle un marcado perfil segregatorio.
Finalmente, se examinarán los quebrantamientos a nivel constitucional que engendra la normativa reseñada, específicamente en materia de ejecución penitenciaria, demostrando en cada caso la consecuente conciliación con el paradigma del derecho penal del enemigo.
El objeto de estudio se abordará utilizando como técnica de trabajo el método lógico-descriptivo, toda vez que se realizará un análisis de los rasgos distintivos del derecho penal del enemigo y los principios constitucionales que informan nuestro sistema según el modelo de Estado adoptado, para luego examinar las características de aquél modelo que se exteriorizarían en la restricción de la libertad condicional. De tal forma se determinará la coherencia o incoherencia de la disposición con nuestro sistema normativo a los fines de una posible reformulación o derogación de la misma.
Los sistemas penales de nuestros días han experimentado un marcado incremento en la respuesta punitiva para hacer frente a los problemas de inseguridad ciudadana, particularmente reflejado en la creación de nuevas figuras penales, en el endurecimiento de las sanciones, en las restricciones de derechos penitenciarios y en propuestas tendientes a disminuir la edad de imputabilidad.
Este fenómeno, designado con la expresión “expansionismo penal”, debe su crecimiento a las exigencias que demandan las sociedades actuales a las clases políticas por mayor represión en la lucha contra la delincuencia. Tales requerimientos han tenido acogida mediante la sanción de numerosas reformas de nuestro Código Penal, procurando apa-
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ciguar el clamor social y demostrar un “seudo” compromiso en la problemática reseñada sin atacarla desde sus cimientos. Menos aún se ha reparado en las palmarias violaciones de tales medidas respecto al núcleo fundamental de garantías constitucionales que sustentan nuestro Estado de Derecho Democrático.
Al respecto, cabe tener presente la postura de SILVA SÁNCHEZ, quien —si bien reconoce las circunstancias antedichas— señala que no deben soslayarse las demandas sociales por mayor seguridad, agregando que “cuestión distinta es que desde la sociedad se canalice tal pretensión en términos más o menos irracionales como demanda de punición. En este punto, probablemente no esté de más aludir a la posible responsabilidad que los creadores de opinión pueden tener en tal canalización, dado su papel de mediadores”176. Además, el jurista español critica la actitud de las autoridades frente a la irracionalidad de estas demandas desde que no sólo no se busca encaminarlas hacia cierta racionalidad, sino que además se las retroalimenta en forma demagógica o populista. Sin perjuicio de ello, el autor aclara: “Todo esto es, seguramente, cierto. Pero la existencia de una demanda social constituye un punto de partida real, de modo que la propuesta que acabe acogiéndose en cuanto a la configuración del Derecho penal no habría de eludir el darle a la misma una respuesta también real” 177.
Pero, por otra parte, es dable destacar que el expansionismo penal no es un fenómeno exclusivo de nuestro país, sino que reviste un carácter global, en torno al cual se han elaborado una serie de modelos que proporcionan marcos explicativos, cuya aparición en las legislaciones penales del mundo no se da en forma pura, antes bien, se entremezclan y entrecruzan.
Así, de acuerdo a la clasificación aportada por José Daniel CESANO, podemos distinguir los siguientes modelos del expansionismo178: a) dere-
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cho penal simbólico; b) culturas de la emergencia o excepcionalidad penal; c) derecho penal del riesgo; d) derecho penal del enemigo; e) estrategia de segregación punitiva.
Cual manifestación del expansionismo penal, el modelo del derecho penal del enemigo se origina como una propuesta del profesor alemán Günther JAKOBS, quien —partiendo de las construcciones del Estado de HOBBES, ROSSEAU y KANT— propugna la creación de un derecho penal especial aplicable a determinado tipo de criminalidad, cuyos partícipes son considerados por el autor como “no personas” o “enemigos”.
En efecto, ante el surgimiento de nuevas formas de criminalidad organizada (terrorismo, trata de personas, tráfico de armas, tráfico de drogas), cuya sofisticación delictiva permite en muchos casos la impunidad del accionar de estos grupos, el modelo propicia un tratamiento diferenciado del resto de los delincuentes declarando una verdadera “guerra abierta” para combatir estos flagelos.
A tal fin, entre otras medidas, el catedrático postula la utilización de ciertas herramientas de lucha que implican restricciones al ámbito privado de los involucrados, por ejemplo, “la posibilidad del allanamiento de morada con fines investigativos, la posibilidad del registro de viviendas o la instalación de micrófonos o instrumentos para escuchas telefónicas”179.
Los elementos estructurantes del derecho penal del enemigo son: 1°, Anticipación de la represión penal a actos preparatorios, sancionando la conducta del sujeto peligroso en una etapa muy anterior a la del hecho delictivo, sin esperar a una lesión posterior tardía. Se castiga la peligrosidad del sujeto, no sus actos; 2°, Desproporcionalidad de las penas. En ese sentido, el autor afirma: “la pena no sólo significa algo, sino que también produce físicamente algo: así, por ejemplo, el preso no puede
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cometer delitos fuera del centro penitenciario; una prevención especial segura durante el lapso efectivo de la pena privativa de la libertad”180.
En razón de ello, la pena se erige como el aseguramiento frente a hechos futuros y no frente a sucesos ya producidos; y 3°, Debilitamiento de las garantías constitucionales de carácter penal, procesal y penitenciario.
JAKOBS identifica al “enemigo” como aquél individuo que ha quebrado definitivamente su fidelidad hacia el derecho, lo ha abandonado de modo duradero o decidido, por lo tanto lo entiende como “no persona” y debe ser combatido. Ello, por cuanto no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva de comportarse como “persona”, ante cual no puede participar de los beneficios de dicho concepto. Pone en cabeza del Estado la obligación de no conferirle las prerrogativas que poseen los ciudadanos comunes, ya que de lo contrario atentaría contra el derecho a la seguridad que posee el resto de la comunidad. La pena pierde su función de compensación de un daño para mantener la vigencia de la norma. Antes bien, tiene asignada una función de “eliminación o exclusión” del enemigo, teniendo en cuenta el peligro que este tipo de delincuentes representa para la vigencia del ordenamiento jurídico y de la sociedad.
Por otra parte, el autor diferencia al “enemigo” del delincuente común a quien no excluye del carácter de “ciudadano” y lo mantiene dentro del derecho por dos razones que explicita del siguiente modo: “[…] por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su status como persona, como ciudadano, en todo caso su situación dentro del derecho. Por otro, el delincuente tiene el deber de proceder a la reparación, y también los deberes tienen como presupuesto la existencia de personalidad, dicho de otro modo, el delincuente no puede despedirse arbitrariamente de la sociedad a través de su hecho”181.
De acuerdo a la postura del autor, este derecho penal especial debe ser separado del derecho penal común dirigido a los delincuentes tradi-
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cionales: “Un derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del derecho penal del enemigo”182.
En este punto, la pretensión del jurista se dirige a reconocer la existencia en las legislaciones penales de filtraciones normativas...
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