Encuadramiento normativo del tema
| Autor | Carlos Alberto Toselli; Pablo Martín Grassis; Juan Ignacio Ferrer |
| Páginas | 51-96 |
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Una vez delimitado conceptualmente el objeto de estudio en la presente obra, corresponde adentrarnos ahora, en la base - o encuadre legal- en que ha de fundarse un planteamiento judicial, que reproche por discriminatorio un accionar en el ámbito del Derecho del Trabajo.
Así es que siguiendo la pirámide normativa, analizaremos en primer lugar la Constitución Nacional (carta fundamental y organizacional del Page 52 Estado argentino), comprendiendo dentro de ella a la normativa internacional incorporada a través de la reforma constitucional del año 1994. Luego de esto (y por el propio carácter subordinado que posee) analizaremos la legislación autónoma nacional, en su aplicación e interrelación.
Finalmente, y no por ello menos importante, analizaremos el denominado ius cogens o derecho de gentes, en su carácter de norma internacional consuetudinaria, toda vez que aquél constituye lo que ha sido caracterizado por algunos tratadistas1 como un orden público común a los Estados.
Nuestra Carta Fundamental - en sentido estricto- (1853/1860) es caracterizada como una de las que se encontraba enrolada en la corriente liberal individualista, imperante en el mundo en aquel momento. Todas las constituciones de ese tiempo seguían como principios axiológicos rectores (en lo que a su parte dogmática se refiere) los postulados del Iluminismo francés, que sostuviera como todos sabemos la maximización (pseudossacralización) de la libertad, de la igualdad y de la fraternidad.
Este posicionamiento ideológico tuvo consecuencias directas sobre el esqueleto normativo en que ella se sustentara: así se reconocieron en su articulado - y sobre el tema que nos convoca- únicamente los derechos comprendidos en los arts. 14, 16 y 20 (estando siempre presente el reaseguro que genera el art. 33, como más adelante expondremos).
En razón de lo dicho no existía en aquella Constitución histórica más protección a favor de los ciudadanos trabajadores que la igualitaria libertad de trabajar, ejercer industria lícita y disponer de su propiedad.
Luego - ya comenzado el siglo XX- , en una segunda etapa de la evolución constitucional, tuvo recepción normativa el denominado Constitucionalismo Social, cuyas bases teleológicas se cimentaban sobre el hombre (en sentido genérico) en su relación con la comunidad y como célula motor de la misma.
Los primeros cuerpos normativos que plasmaron esta concepción fueron la Constitución mexicana de 1917 y la de Weimar de 1919.
Cabe destacar que fue en esta misma etapa (11 de abril de 1919) que se creó la OIT a través de la Parte XIII, art. 497, del Tratado de Paz de Versalles.
La incorporación normativa de esta corriente, en la Argentina, se produjo recién en el año 1957, a través del art. 14 bis, que por su trascendental importancia y multiplicidad de efectos transcribiremos a continuación, a fin de recordar al lector la riqueza de su contenido:
"Art. 14 bis. El trabajo en sus diversas formas goza de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; Page 53 jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna".
Tal como se puede observar, en tan sólo un artículo y con postulados concluyentes, la cima de la pirámide normativa argentina reconoció de manera expresa y prioritaria la defensa de los derechos sociales del ser humano.
La última etapa de esta breve síntesis está signada por la incorporación (adición) de los tratados internacionales de derechos humanos al plexo normativo2, los que ingresan a la misma "en las condiciones de su vigencia" y "tiene jerarquía constitucional [...] debiendo entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos" (art. 75, inc. 22, CN).
Los términos ut supra transcriptos revisten mayúscula importancia, dado que de su directa lectura se obtiene más de una respuesta a los interrogantes y discusiones sostenidos por la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a la forma en que han de interpretarse los mismos, la operatividad (o no) que aquéllos posean y la consiguiente relación con la normativa infraconstitucional.
Cabe destacar en este punto que, pese a que los convenios Nº 87 (Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicación - 1948), Nº 98 (Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva - 1949), Nº 105 (Abolición del Trabajo Forzoso - 1957), Nº 5 (Eliminación Efectiva del Trabajo Infantil -1919) Page 54 y Nº 111 (Discriminación en el Empleo y la Ocupación - 1958), son considerados, desde la 86ª reunión de la OIT (1998), derechos fundamentales (humanos), integrantes del orden público internacional, los mismos no han sido expresamente incorporados a la Constitución Nacional; por consiguiente - en principio- , en la pirámide normativa se encuentran por debajo de ella, pero por encima de las normas locales (infraconstitucional - supralegal).
Lo dicho está dispuesto en el mismo art. 75 de la Carta Magna, cuando expresa:
"Corresponde al Congreso:
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales [...] Los tratados [...] tienen jerarquía superior a las leyes [...]".
Sin embargo, la única excepción a lo expresado precedentemente es el Convenio Nº 87 sobre Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación, dado que éste, al ser incorporado al PIDESC y al PIDCP (expresamente incluidos en la enumeración del inc. 22), ha sido por consiguiente incorporado a la legislación argentina con rango constitucional.
Repárese en que el art. 8º, inc. 3, del PIDESC, expresamente dispone: "[...] Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías [...]" (una redacción casi idéntica se puede leer en el art. 22, inc. 3, del PIDCP). De esta manera, y siguiendo a VON POTOBSKY3, el citado convenio de la OIT sería el único con jerarquía constitucional indirecta en el ordenamiento legal argentino.
En primer lugar, y antes de comenzar a desarrollar el tema sub examine, corresponde efectuar una pequeña introducción sobre la naturaleza y funcionamiento de los órganos integrantes de la OIT4.
La OIT, conforme fuera descripta5, es un organismo internacional tripartito especializado en materia de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, con personalidad jurídica propia, vinculado con la Organización de las Naciones Unidas en las condiciones que surgen de un acuerdo celebrado en mayo de 1946.
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Al referirse a organismo "tripartito" se lo hace por el conocido y excepcional carácter que posee, de encontrarse conformado por delegaciones (nacionales) integradas por representantes gubernamentales - dos- , sindicales e industriales - uno cada uno- .
Este hecho puede...
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