Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 25 de Junio de 2019, expediente CAF 088502/2018/CA002 - CA001

• Fecha de Resolución: 25 de Junio de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II 88.502/2018 “ENCODE SA c/ EN-SECRETARIA DE GOBIERNO DE MODERNIZACION s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”

Buenos Aires, de junio de 2019.- MFO Y VISTOS: estos autos, caratulados “Encode SA c/ EN-Secretaría de Gobierno de Modernización s/ proceso de conocimiento, y CONSIDERANDO:

1. ) Que a fs. 260/267, el Sr. juez de la instancia de origen rechazó la medida cautelar solicitada por la firma E.S., en el marco de la demanda promovida contra el Estado Nacional, Secretaría de Modernización Administrativa (en adelante, SMA), dependiente del Ministerio de Modernización (cuyo objeto consistía en que de declarase la nulidad absoluta e insanable de la resolución SMA Nº 63/2018 y, asimismo, de la resolución 2018-19-APN-

   SECMA#JGM que rechazó el reclamo impropio deducido en contra de la primera), a los efectos de suspender los efectos de los actos cuya nulidad pretendía, exclusivamente en lo que se refería a su parte, hasta tanto se dictara sentencia definitiva.

   Tras sintetizar las postulaciones de las partes, expuestas en el escrito de inicio, la ampliación de la demanda de fs. 195/209 y el informe presentado por la demandada en los términos del art. 4º de la ley 26.854, y de referir a los recaudos que hacían a la admisibilidad de las medidas cautelares, puntualizó que, de cara a las premisas enunciadas, lo hasta el momento actuado no alcanzaba para tener por configurados simultáneamente los requisitos exigidos por el art. 230 del C.P.C.C. y la ley 26.854.

   Advirtió la falta de configuración del requisito vinculado a la verosimilitud del derecho, aclarando que si bien para que la cautelar en estudio procediera no se exigía un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo su verosimilitud, en el sub examine dicho recaudo no concurría con la vehemencia suficiente para considerar que la resolución cuestionada resultaba arbitraria o manifiestamente ilegítima.

   Señaló que ello era así, pues las cuestiones traídas en el escrito de inicio relacionadas con las facultades conferidas a la SMA de conformidad al marco normativo vigente, y/o las consecuencias que producía la aplicación de la resolución SMA Nº 63/2018 respecto de la actividad comercial de la actora -quien mantenía su licencia de certificador-, la posibilidad fáctica de adecuación de las aplicaciones respecto de los certificados que ya fueron emitidos, y/o los nuevos que pudiera emitir de conformidad con el régimen que impugnaba -que, tal como esgrimía la accionada, otorgaría la posibilidad de constituirse como autoridad de registro de la Autoridad Certificante, obteniéndolos de manera gratuita mediante una herramienta similar a la anterior-, y/o si la Fecha de firma: 25/06/2019 Alta en sistema: 28/06/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #33018067#237260366#20190624114205781 medida adoptada resultaba acorde con la necesidad de resguardar la seguridad de los usuarios, de conformidad con los estándares técnicos de confiabilidad que establecía la autoridad de aplicación, de cara a los antecedentes que denunciaba la demandada sobre presuntos incumplimientos a las disposiciones de la ley 25.506 sobre almacenamiento de la clave privada en el marco de las aplicaciones de recibos de sueldo, y/o la capacidad operativa y de funcionamiento de la Plataforma de Firma Digital Remota; implicaban cierta y sustancialmente, el análisis de heterogéneas y complejas cuestiones técnicas, fácticas y jurídicas que no podían ser resueltas con los elementos aportados a la fecha del pronunciamiento.

   Recalcó que, en efecto, desentrañar en este estado liminar las particulares circunstancias que se reseñaban y, en su caso, determinar la procedencia de la suspensión cautelar del acto impugnado, remitía al examen y análisis de cuestiones cuya naturaleza y peculiar complejidad exigían un marco de debate y prueba que excedía el acotado espacio cognoscitivo inherente a este tipo de procesos.

   Añadió que, por lo demás, admitir lo pretendido importaría anticipadamente, adentrarse en el tema de fondo avanzando necesariamente sobre presupuestos sustanciales del reclamo que constituían el objeto del litigio.

   Sostuvo que tampoco aparecía suficientemente configurado el requisito atinente al peligro en la demora.

   En este aspecto, puso de relieve que el citado recaudo, a los efectos aquí requeridos, debía ser grave y/o irreparable, ponderado de acuerdo a un juicio objetivo o derivar de hechos que pudieran ser apreciados incluso por terceros, circunstancias que no vislumbraba en el sub lite.

   Afirmó que, por el contrario, los elementos aportados eran insuficientes para respaldar alguna circunstancia concreta respecto del peligro en la demora y/o la imposibilidad fáctica de adecuarse, tanto de la empresa como de sus clientes, al nuevo régimen establecido y que se tradujera en un perjuicio económico de imposible reparación ulterior.

2. ) Que contra dicho pronunciamiento, la actora interpuso el recurso de reposición con apelación en subsidio de fs. 268/273vta..

   A fs. 274, el Sr. juez de grado rechazó la reposición y concedió la apelación subsidiariamente intentada.

   A fs. 275/281, la demandada contestó el pertinente traslado, conferido a fs. 274 in fine.

3. ) Que la actora se agravia del rechazo de la medida cautelar solicitada.

   Fecha de firma: 25/06/2019 Alta en sistema: 28/06/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #33018067#237260366#20190624114205781 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II 88.502/2018 “ENCODE SA c/ EN-SECRETARIA DE GOBIERNO DE MODERNIZACION s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”

   Señala que E.S. es un certificador licenciado de firma digital y comercializa certificados de firma digital para lo cual se vincula con personas físicas o jurídicas que utilizan tales instrumentos para diversos fines.

   Destaca que a partir de la entrada en vigencia de la resolución SMA Nº 63/2018 y de conformidad con el alcance otorgado por la Secretaría de Modernización, no se permite la emisión o renovación de certificados digitales por software. Aclara que los certificados que podrán emitirse por parte de E.S., como certificador licenciado, pueden ser exclusivamente emitidos por hardware, ya sea por medio de un token o mediante la utilización de la plataforma creada por el decreto 892/2017.

   Puntualiza que, así las cosas, su parte es forzada a dejar de emitir certificados digitales por software, lo cual implica que cada uno de sus clientes que utiliza los certificados de firma digital adquiridos deba adecuar sus sistemas de gestión documental, orientándolos al uso exclusivo de hardware, paralizando el uso de la firma digital hasta entonces, alterando todos los contratos celebrados con terceros. Añade que algunos sistemas son incompatibles con el uso del hardware.

   Aclara que, por tal razón, su parte solicitó como medida cautelar, en el marco de la presente acción de nulidad, la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la resolución SMA Nº 63/2018, exclusivamente a su respecto, hasta tanto se dictara sentencia definitiva.

   Aduce que, con posterioridad, al haberse configurado nuevas circunstancias que abonaban los argumentos expuestos, amplió los fundamentos y acompaño más elementos para acreditar la verosimilitud del derecho y que la decisión no admitía demora. Expone que en dicha presentación, recordó que la prohibición de emitir certificados por software impuesta a los certificadores licenciados, se fundó en la supuesta necesidad de resguardar la seguridad y confianza del sistema de firma digital.

   Alude a lo señalado en la resolución que resolvió el reclamo impropio presentado por su parte contra la resolución SMA Nº 63/2018, en orden a la denuncia por presunto incumplimiento del mandato legal concerniente a que las claves privadas estén bajo control de los titulares de los certificados.

   Recalca que lo expuesto fue posteriormente corroborado por la demandada al producir el informe del art. 4º de la ley 26.854, en el que dicha parte manifestó que existirían vulnerabilidades en el servicio provisto por E.S. que hicieron necesario modificar el sistema de firma Fecha de firma: 25/06/2019 Alta en sistema: 28/06/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #33018067#237260366#20190624114205781 digital establecido por la ley 25.506, eliminando la posibilidad de emitir certificados de firma digital por software, y acompañó la copia de la denuncia recibida en su sede contra la firma actora, que dio lugar a la causa penal “E.S. s/

   infracción art. 157 bis inciso 2 y falsificación documentos públicos DENUNCIANTE: A., E.M. y otro”, expte. Nº 6058/2018, iniciada por el titular de la SMA por el supuesto uso indebido de claves privadas que permiten la firma digital de los recibos de sueldo.

   Hace hincapié en que, con fecha 18 de febrero de 2019, la aludida causa penal fue archivada por inexistencia de delito, toda vez que los elementos probatorios allí producidos desvirtuaron los hechos denunciados, afirmándose en la sentencia que E.S. brindó un servicio de firma digital para cuyo acceso se adoptaron las más sofisticadas medidas de seguridad para evitar la intromisión de terceras personas.

   Postula que con ello quedó demostrado con fuerza de verdad legal que los fundamentos y antecedentes de la resolución SMA Nº

   63/2018 no eran válidos y que la nulidad del acto era manifiesta, ya que los hechos que se invocaron y configuraban su causa eran falsos o inexistentes, viciando de este modo dicho elemento esencial.

   Se agravia porque en la sentencia de grado ninguna consideración se ha hecho respecto de la circunstancia apuntada, pese a que al evacuar el informe del art. 4º de la ley 26.855 el Estado Nacional –denunciante en la causa penal- guardó silencio sobre este crucial...