Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii, 18 de Abril de 2017, expediente CNT 010864/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 18 de Abril de 2017
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 110324 SALA II EXPEDIENTE Nº: 10864/2013 (JUZG. Nº 43)

AUTOS: "ENCABO, MARIANO c/ INTERBAS S.A. s/ DESPIDO”

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 18 de abril de 2017, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

El Dr. M.Á.M. dijo:

1. Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar parcialmente al reclamo incoado (fs. 239/242) se alzan las partes actora y demandada a tenor de los memoriales que lucen a fs. 244/245 y fs. 255/258, contestados a fs. 260 y fs.

   262/264, respectivamente.

   Cabe memorar que llega firme a esta Alzada que el actor ingresó bajo la dependencia de la accionada el 01/06/2006 y trabajó hasta el 16/07/2012, fecha esta última en la que se consideró despedido en virtud de que la demandada no se avino a los siguientes reclamos: a) registrar el vínculo conforme la categoría laboral y la remuneración denunciados; b) reintegrar al actor a las funciones de la categoría “asistente”; c) cesar con la discriminación política/gremial respecto del accionante.

   El Sr. Juez a quo determinó que el despido indirecto tuvo causa legítima ya que el actor percibía parte de su remuneración en concepto de propinas fuera de todo registro, y que había sido víctima de trato discriminatorio por parte de sus superiores jerárquicos. Dicha decisión motivó el alzamiento de la demandada, quien cuestiona también que hayan procedido la multa prevista del art. 10 de la ley 24.013 y el incremento contemplado en el art. 2 de la ley 23.323. Esgrime que los reclamos sobre SAC proporcional, días trabajados de julio y vacaciones no gozadas –más SAC- no debieron prosperar, y apela la forma en que fueron impuestas las costas y los honorarios de todos los profesionales intervinientes en autos, por estimarlos elevados. Además, solicita se llame a declarar a los testigos V. y Luna toda vez que considera que el judicante de primera instancia los tuvo por decaídos en forma arbitraria y en violación del derecho de defensa en juicio y el debido proceso.

   Se alza la parte actora porque Sr. Juez de grado concluyó que la categoría en la que se encontraba registrado E. era correcta, y que la de Asistente no existe en el CCT aplicable y, consecuentemente, no analizó el ejercicio Fecha de firma: 18/04/2017 Alta en sistema: 02/05/2017 Firmado por: G.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO #20567259#176410407#20170419102928813 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

   SALA II abusivo del ius variandi denunciado en tanto encuentra sustento fáctico en el supuesto cambio arbitrario de categoría aducido por el actor. Asimismo, considera insuficiente la suma que se estableció en concepto de daño moral, y cuestiona también que no haya tenido favorable acogida la multa dispuesta en el art. 80 LCT.

2. Razones de orden metodológico me llevan a dar liminar tratamiento a la queja que vierte la demandada en cuanto considera errónea la decisión del Sr. Juez de grado en tanto decidió que, a partir de la prueba testimonial obrante en autos, el actor percibía propinas integrativas de su salario fuera de todo registro. Al respecto, la recurrente sostiene que tal circunstancia no fue consentida por su parte toda vez que dicho extremo no llegó a su conocimiento ni al del personal con facultades sancionatorias, amén de que descansa sobre la prohibición impuesta por el CCT aplicable; y lo cierto es que le asiste razón en este aspecto.

   Ello es así por cuanto: 1) del escrito de inicio surge que el actor denunció el pago de determinadas sumas de dinero en concepto de “propinas”

   que le eran abonadas sin registración alguna, y consistían en una suma promedio de $5.000 mensuales (ver fs. 7 vta./8); 2) el actor se desempeñó en calidad de vendedor en un casa de apuestas; 3) que en el responde la demandada menciona la aplicación del CCT 892/07 (ver fs. 50 vta.) –extremo que llega firme a esta Alzada-, que, como es sabido, expresamente prohíbe en su art. 13 la percepción de propinas; 4) la demandada abonaba documentadamente las remuneraciones fijadas por convenio y estas circunstancias, aunadas a los elementos de juicio aportados a la causa, me conducen a considerar que, en efecto, se trataba de la distribución de propinas dejadas por los clientes del establecimiento y no del pago de una suma de dinero fija del empleador, fuera de registro, sobre el salario de convenio, como contraprestación por el trabajo prestado a favor del empleador.

   Sobre el particular, los testigos son contestes en declarar que las sumas entregadas eran en concepto de propinas (ver testimonios de C. a fs. 119/121, S. a fs. 130/131 y M. a fs. 133/134). En relación a la mecánica de pago, resulta ilustrativa la declaración de C., quien manifestó que “… para las propinas tenían una urna de madera en la caja que tenía una llave que la tenía el jefe de sala… se repartían los 14 de cada mes… siempre iban dos o tres asistentes con un jefe de sala presente y ahí repartían las propinas por partes iguales.”; mientras que S. sostuvo que “… para cobrar las propinas los asistentes le pedían la llave del cofre al jefe de sala y con éste iban a una sala aparte y las repartían.”. Asimismo, M. señaló que “… la recaudación se encontraba adentro de la cabina y la llave estaba al mando del jefe de salas… las propinas se cobraban cada quince días, todos los meses”.

   Por otra parte, mis distinguidos colegas D..

   G.A.G. y M.Á.P., en un caso asimilable al presente, han establecido el criterio mayoritario de esta S. en cuanto consideran a las propinas no Fecha de firma: 18/04/2017 Alta en sistema: 02/05/2017 Firmado por: G.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO #20567259#176410407#20170419102928813 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

   SALA II integrativas del salario porque, “… contrariamente a lo que ocurría durante la vigencia de anteriores convenciones colectivas, el art.44 del C.C.T. 125/90, establece la prohibición expresa de recibir propinas y la exclusión explícita de la posibilidad que se les otorgue el carácter remuneratorio que genéricamente les acuerda el art. 113 de la L.C.T.

   La norma general antes citada (art. 113 L.C.T.), contempla la posibilidad de que exista una prohibición como la contenida en el convenio; y como ésta proviene de un acto emanado de la autonomía privada colectiva –

   heterónomamente aplicable a la relación habida entre las partes-, entiendo que no cabe otra posibilidad que considerar que las propinas recibidas por el accionante no revistieron carácter salarial.

   No puede soslayarse, al respecto que el art. 44 del C.C.T. 125/90, específicamente contempla que, en función del mencionado adicional, la eventual entrega de propinas al trabajador por parte del cliente se considerará un mero acto de liberalidad de este último sin ninguna consecuencia, o ningún efecto para la relación de empleo entre trabajador y empleador y no originará derecho alguno a favor del trabajador.

   No se trata de la primacía entre el convenio colectivo y el contrato individual -que alega la recurrente-, ya que la admisión de la percepción de propinas -que surge de la testimonial y de los...