Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 5 de Octubre de 2020, expediente B 65408

PresidenteGenoud-Soria-Kogan-Pettigiani
Fecha de Resolución 5 de Octubre de 2020
EmisorSUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa B. 65.408, "Empresa Distribuidora de Energía Sur Sociedad Anónima (EDES S.A.) contra Provincia de Buenos Aires (OCEBA) sobre demanda contencioso administrativa", con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctoresG., S., K., P..

A N T E C E D E N T E S

  1. La Empresa Distribuidora de Energía Sur Sociedad Anónima (EDES S.A.) promovió demanda contencioso administrativa con el objeto de que se anulen las resoluciones 215/02 y 23/03 del Organismo de Control de la Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires (OCEBA), en tanto tuvieron por transferido a su favor el contrato y su adenda celebrado en el año 1993 entre la Empresa Social de Energía de Buenos Aires Sociedad Anónima (ESEBA S.A.) y la Cooperativa Eléctrica y de Servicios de M.B.L. (CEySMB Ltda.).

  2. Declarada admisible la acción, el Tribunal confirió traslado a la Fiscalía de Estado y resolvió citar en carácter de tercero a la referida cooperativa (v. fs. 90).

  3. A fs. 99/113 y 117/119 contestaron, respectivamente, la parte demandada y su coadyuvante. En ambas presentaciones sostienen la legalidad de los actos administrativos impugnados y, consecuentemente, solicitan el rechazo de la pretensión.

    El proceso fue abierto a prueba, formándose cuaderno de la accionante y del tercero.

  4. Agregadas las actuaciones administrativas, los cuadernos de la actora y coadyuvante y los alegatos de todas las partes, y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

    C U E S T I Ó N

    ¿Es fundada la demanda?

    V O T A C I Ó N

    A la cuestión planteada, el señor J.d.G. dijo:

    I.H. mío el voto que dejó elaborado el distinguido colega doctor H.N., cuyo fallecimiento fuera lamentado en distintos ámbitos y fundamentalmente en este Tribunal.

    I.1. La Empresa Distribuidora de Energía Sur Sociedad Anónima (EDES S.A.) persigue la anulación de la resolución 215/02, como así también, de la 23/03 que la confirmó, ambas dictadas por el Organismo de Control de la Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires (OCEBA).

    Por la primera de ellas, el ente regulador concluyó que el contrato de suministro de energía eléctrica celebrado y enmendado en el año 1993 entre la disuelta Empresa Social de Energía de Buenos Aires Sociedad Anónima (ESEBA S.A.) y la Cooperativa Eléctrica y de Servicios de M.B.L. (CEySMB Ltda.) había sido transferido en todos sus términos a la accionante, luego de que esta resultara adjudicataria de la licitación pública nacional e internacional para prestar el servicio público de distribución de electricidad en la correspondiente zona de concesión.

    Lo anterior agravia a EDES S.A., puesto que de la transferencia o no de dicho contrato depende el valor al que se debe tomar el ingreso al sistema de la energía eólica generada por la CEySMB Ltda., ya que ella había acordado con ESEBA S.A. la posibilidad de compensar la electricidad propia producida en exceso por sus aerogeneradores con la que regularmente le adquiría a esta última.

    Si se determina que el contrato efectivamente fue transferido a EDES S.A., la compensación ha de hacerse en condiciones de paridad (1:1); es decir, que la CEySMB Ltda. habrá de tomar como valor por el intercambio lo mismo que le cobraba ESEBA S.A. por la venta de electricidad. Inversamente, si se concluye que el acuerdo no fue transferido como parte de la licitación de las unidades económicas de la liquidada firma estatal, EDES S.A. estima -y así se lo propuso a la CEySMB Ltda. en el año 2000- que los valores de compensación son otros distintos: básicamente, lo que resulte del cuadro tarifario para grandes demandas energéticas (tarifa T3MT) en el caso de energía y lo que fije la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico Sociedad Anónima (CAMMESA) en el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) para el cálculo de la potencia (v. fs. 10).

    I.2. El conflicto que ahora ocupa al Tribunal se remonta por lo menos al año 1997, pero cobra vigor en octubre de 2000 cuando la CEySMB Ltda. le envió una nota a EDES S.A. planteando dos cuestiones. De un lado, pidió que se le abone en concepto de intercambio de energía y potencia en el nodo "M.B." la suma de $191.493,76. De otro, reconoció deberle en concepto de penalización por bajo factor de potencia la suma de $5.880,10. Frente a este reclamo, EDES S.A. hizo su propia propuesta respecto a lo que consideraba los valores correctos a los que debía realizarse la compensación, además de estimar en un monto superior la penalización a la cooperativa. A su turno, la CEySMB Ltda. insistió con su postura primigenia y, en el año 2001, actualizó el valor de lo que se le adeudaba a la suma de $398.398,68.

    Sin posibilidad de componer el diferendo por sus propios medios, las partes sometieron la controversia al OCEBA, que luego de numerosas tratativas y ante la falta de acuerdo dictó la resolución 215/02 que es materia de impugnación en el presente juicio (v. fs. 418/419, expte. adm.).

    I.3. En dicho acto, el Directorio del organismo, con base en lo dictaminado por la Gerencia de Mercado, sostuvo que la solución del conflicto se circunscribía a determinar si el contrato de suministro y su adenda firmado en 1993 entre la CEySMB Ltda. y ESEBA S.A. fue de hecho transferido en todos sus términos a EDES S.A., cuando esta adquirió el paquete accionario de la disuelta empresa estatal y, así, apoyándose en lo informado por la Gerencia de Procesos Regulatorios, el OCEBA tuvo en cuenta que entre las cláusulas del pliego de bases y condiciones surgía del punto 2.1.1 que la oferta implicaba "El conocimiento y aceptación de la documentación y de las reglas y requisitos que rigen la licitación", especialmente y sin "carácter limitativo", de "Las obligaciones emergentes de los contratos vigentes que serán transferidos a cada Unidad de Negocios y que se adjuntan como Anexo 8 de los Apéndices C1, C2, DN, DA, DS y T, respectivamente..." (pto. 2.1.1.7).

    A lo expresado, se puso de resalto que en el punto 14.12 del pliego se estableció que "...Los contratos de suministro de energía suscriptos entre ESEBA SA y cooperativas eléctricas se regulan por las disposiciones propias de cada uno de ellos..."; mientras que en el contrato de concesión celebrado entre la Provincia de Buenos Aires con EDEN S.A., EDES S.A. y EDEA S.A. se aclaró que "...La concesión otorgada implica la obligación de la concesionaria de continuar suministrando, en las condiciones técnicas vigentes, energía a los concesionarios municipales que se describen en el Subanexo 'F'".

    Para más, se ponderó que en el protocolo correspondiente alData Roomde ESEBA S.A. -que era parte integrante de la documentación de la licitación pública- constaba la lista de cooperativas vinculadas por contratos vigentes, además de los modelos de contratos firmados con aquellas durante los años 1993, 1996 y 1997.

    Finalmente, tuvo en consideración la respuesta brindada por ESEBA S.A. durante el procedimiento administrativo dando cuenta de la notificación cursada el 10 de septiembre de 1997 a la CEySMB Ltda. respecto a la cesión de su contrato y subsiguiente comunicación a EDES S.A.

    De esta forma, sumado a los dictámenes de la Dirección Provincial de Energía y de la Asesoría General de Gobierno que recomendaban resolver a favor de la CEySMB Ltda., el Directorio del OCEBA dispuso "Determinar que el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica celebrado en el año 1993 entre la Empresa Social de Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires Sociedad Anónima (ESEBA SA) y la Cooperativa Eléctrica y de Servicios de M.B.L. fue transferido a la Empresa Distribuidora de Energía Sur Sociedad Anónima (EDES SA)".

    I.4. Frente a lo decidido se alzó EDES S.A. con un recurso de revocatoria con apelación en subsidio. Ambos fueron desestimados por el OCEBA a través de la resolución 23/03. Contra tal decisión y la resolución 215/02 -que quedó confirmada en todos sus términos- la actora promovió demanda contencioso administrativa ante la instancia originaria de esta Suprema Corte (cfr. art. 215, C.. prov.).

    II.1. En su postulación, EDES S.A. reedita los argumentos que esgrimió en sede administrativa y, por eso, comienza cuestionando la validez de la resolución 215/02 del OCEBA.

    II.2. En primer lugar, entiende que el ente regulador actuó al margen de su competencia pues reputa que su decisión es un pronunciamiento sobre la transferencia o no de un activo empresarial -el contrato de 1993-, aspecto para el cual únicamente sería competente la autoridad de aplicación; es decir, aquella a la que alude la ley 11.771 de privatización de ESEBA S.A., que en su art. 18 fijó en cabeza del Ministerio de Obras y Servicios Públicos la ejecución de ese procedimiento.

    II.3. Considera también que los actos impugnados vulneran el debido procedimiento...

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