Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, 23 de Marzo de 2009, expediente 41.944

• Fecha de Resolución: 23 de Marzo de 2009

Poder Poder Judicial de la Nación Causa N° 41.944 “Eggink, Y.M. y otro s/ sobreseimiento”

Juzgado N° 12 - Secretaría N° 24

Reg. N°: 222

Buenos Aires, 23 de marzo de 2009.-

Y VISTOS

Y CONSIDERANDO:

1. En función del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal a fs. 1066 corresponde revisar la resolución de fs. 1051/1065 por medio de la cual el titular del Juzgado Nº 12 dispuso el sobreseimiento de Y.M.E. y de O.F.B. en orden a los hechos por los que fueron perseguidos, vinculados con sus desempeños como directora y subdirector respectivamente, de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía de la Nación.

   I.1) Sin perjuicio del desarrollo pormenorizado que realizaremos infra, es preciso señalar, a los efectos de aprehender el nervio de la controversia disparada por la apelación, que según la denuncia formulada por la Oficina Anticorrupción de fs. 363 –basada en los sucesos comunicados al Procurador del Tesoro de la Nación mediante la nota que se agregó en copias a fs. 1/9– y el requerimiento de instrucción de fs. 365, se investigó el comportamiento de los funcionarios quienes desde el 17/1/02 –fecha en que la Dirección General de Asuntos Jurídicos recibió la resolución Nº 13/02 de la OA- hasta el 24/3/03 y el 4/12/03 respectivamente –ocasiones en que, en el mismo orden, se excusaron- habrían omitido iniciar la acción civil instada por dicha oficina tendiente a recuperar los montos entregados ilegítimamente a Ansaldo Energía Spa, sucursal argentina, en concepto de reembolsos ley 20.852 –por más de $ 17.000.000- en razón de la provisión de diez generadores eléctricos en el marco de la licitación internacional convocada por el Ente Binacional Yaciretá, mediante la resolución de la Subsecretaría de Industria Nº 180 del 12/11/99 y las que le subsiguieron (Nº 17 del 16/2/99,

   154 del 1/11/99, 153 del 1/11/99, 152 del 1/11/99, 162 del 5/11/99, 163 del 5/11/99, 88 del 18/6/99, 164 del 5/11/99, 165 del 5/11/99, 166 del 5/11/99,

   182 del 12/11/99, 181 del 12/11/99, 87 del 18/6/99, 179 del 12/11/99, 186 del 29/11/99, 50 del 18/4/00, 47 del 18/4/00, 185 del 29/11/99, 187 del 29/11/99,

   49 del 18/4/00, 217 del 7/12/99, 20 del 31/3/00, 28 del 31/3/00, 46 del 18/4/99, 21 del 31/3/00, 45 del 18/4/00, 26 del 31/3/00, 23 del 31/3/00, 38 del 18/4/00, 41 del 18/4/00, 43 del 18/4/00, 42 del 18/4/00, 32 del 31/3/00, 44 del 18/4/00, 22 del 31/3/00, 36 del 31/3/00, 35 del 31/3/00, 40 del 18/4/00, 39 del 18/4/00, 24 del 31/3/00, 25 del 31/3/00, 19 del 31/3/00, 33 del 31/3/00, 31 del 31/3/00, 29 del 31/3/00, 18 del 31/3/00, 34 del 31/3/00, 27 del 31/3/00, 48 del 18/4/00 y 30 del 31/3/00), hecho que se investigó en las causas Nº 10.540/01,

   “M., L.J. y otros s/ defraudación por administración fraudulenta y Nº 13.432/06, “Hernández, E. y otros s/ defraudación por administración fraudulenta”, del Juzgado Federal Nº 7, Secretaría Nº 13 (y que se encuentran actualmente bajo el trámite previsto por el art. 354 C.P.P.N. ante el Tribunal Oral Federal Nº 6).

   Se les atribuyó asimismo haber retrasado deliberadamente el trámite del expediente administrativo formado con el fin de estudiar la procedencia de dicha acción, sea mediante un simple no hacer, sea mediante la realización de consultas inútiles, así como la presentación de dictámenes infundados o basados en argumentos contrarios al derecho.

   Por último, se persiguió a Y.E. por haberse excusado tardíamente en esas actuaciones, pues pese a conocer el conflicto de intereses representado por su intervención previa en los legajos que culminaron con el dictado de los actos administrativos viciados por medio de los cuales se otorgaron los reembolsos, no sólo omitió apartarse al recibir la comunicación de la OA, sino que recién lo hizo tras dictaminar en contra de la procedencia de la acción civil pretendida por la repartición.

   Una vez que tomó intervención E.L.P. tras la excusación de B., el 16/12/03 y el 31/5/04 se presentaron los dictamenes necesarios para declarar la lesividad de aquellos actos administrativos, lo cual Poder Poder Judicial de la Nación se efectivizó mediante las disposiciones Nº 28 y 144 de la Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y Mediana Empresa (del 9/2/04 y del 16/6/04 respectivamente). Tras la anulación administrativa y la consecuente habilitación de la autoridad política, se reclamó por juicio ordinario ante el Juzgado Contencioso Administrativo Nº 5, Secretaría Nº 9 el reintegro de $

   38.819.788, 54 (expte. Caratulado: “E.N.-Res. 28 y 144/04 c/Ansaldo”).

   La Oficina denunciante propuso significar normativamente los sucesos bajo las figuras previstas por los arts. 248 y 249 C.P., mientras que la última hipótesis delictiva, a la luz del tipo del art. 265 C.P.

   I.2)

   1. Tras escuchar a los imputados en los términos de los arts. 73 y 279 C.P.P.N. (vid. fs. 413/15 y 496/97), el Dr. Torres dispuso sus respectivos sobreseimientos por considerar que los sucesos descriptos eran atípicos, atendiendo a que no se había verificado el dolo directo requerido por las figuras propuestas en sus facetas subjetivas. La Sala revocó la solución en orden a la apelación de la Fiscalía –mantenida en la instancia por la FIA-, por haber abarcado únicamente el primer extremo de la imputación, con mengua de la demora injustificada en la tramitación del expediente y de la excusación tardía de la funcionaria; y ordenó, en consecuencia, practicar las medidas sugeridas por el recurrente y por la OA. Sin perjuicio de que el Juzgador recabó la documentación solicitada, dispuso que se certificara la causa penal formada en razón de la concesión irregular de los reintegros, averiguó las funciones de la Dirección de Asuntos Jurídicos y, por último, recibió

      declaración testimonial al Director Nacional de Auditoría de la Procuración del Tesoro de la Nación, S.L.P. (cfr. Fs. 977/79), a la instructora sumariante del expte. PTN Nº 1696/03 –iniciado en razón de la denuncia administrativa contra Eggink y B.-, M.M.G.C. (fs. 842/844) y al Director de Sumarios e Investigaciones Administrativas, C.A. lo Turco (cfr. fs. 974/76), no cambió de opinión y volvió a descartar la tipicidad del comportamiento denunciado en sus tres vértices de imputación por la misma razón que en su pronunciamiento anterior.

   2. En lo que atañe a la omisión de iniciar la acción civil y a la demora del expediente administrativo formado con ese fin, sostuvo que las pruebas recolectadas y, en especial, los tres testimonios mencionados,

      explicaron el tiempo insumido en función de la prudencia exigida en un reclamo de dicha envergadura, dado los montos comprometidos, la trascendencia institucional de toda decisión que se adoptara al respecto, la intervención de distintas reparticiones estatales, así como la inexistencia de un riesgo de prescripción inmediata.

      Consideró, en otro orden de ideas, que la interposición de la demanda requerida dependía de la decisión de la autoridad política quien,

      por lo demás, se reservaba la evaluación de su oportunidad, mérito y conveniencia, en razón de lo cual la instancia de la OA no generaba, ipso facto, una obligación en ese sentido. Este ámbito discrecional dio base, según el juzgador, a las evaluaciones que tanto Eggink como B. realizaron en el marco de los dictamenes Nº 148.366 y 149.114, ocasiones en las que concluyeron que no se contaba aun con los elementos fácticos y jurídicos necesarios para promover la acción de recupero.

      En cuanto al tercer nervio de la acusación y su adecuación al tipo del art. 265, C.P., el juzgador explicó por un lado, que la intervención de Eggink en las actuaciones que precedieron al otorgamiento de los reembolsos fue meramente formal; por otro, que según Lo Turco, la obligación de la directora del servicio jurídico permanente era dictaminar, mas no excusarse; y por último, que la funcionaria no se encontraba imputada en la causa penal relativa al otorgamiento de los beneficios de la ley Nº 20.852.

      I.3) Según el Sr. Fiscal, la explicación que el J. dio de los datos objetivos reunidos resulta errónea, pues de ellos se desprende un quehacer deliberado dirigido a evitar el inicio de la acción civil de recupero instada por la OA. En esta dirección, surgirían de las actuaciones una serie de hechos incontrovertibles: el visto bueno de Eggink que contribuyó al pago ilegal; la demora injustificada en realizar los actos necesarios para que el Estado iniciara las acciones y finalmente, la confesión de la administración Poder Poder Judicial de la Nación central al anular, tras la inspección jurisdiccional de los sucesos, las disposiciones Nº 180 y las subsiguientes que concedieron los reembolsos y al instruir a sus abogados para que accionaran con el fin de recuperar el patrimonio. El apelante sostuvo que estos acontecimientos permiten extraer dos conclusiones; la primera, vinculada con la anómala concesión de los reembolsos; la segunda, acerca de la existencia real e injustificada de las demoras. Ambas convergen, de acuerdo con la presentación, en la responsabilidad penal de los imputados.

      Adujo, por lo demás, que el juicio de tipicidad se asentó

      sobre un análisis fragmentario y parcial de las normas en relación con la plataforma fáctica del proceso.

2. El examen propuesto por la Fiscalía exige un enfoque desde una doble óptica pues, por una parte, la crítica tiene una clara connotación normativa; por la otra, pretende la revisión de la valoración probatoria que el juzgador efectuó a la luz de las normas implicadas. Es preciso, en consecuencia, delinear los contornos de la actuación de los funcionarios así como las omisiones específicas que constituyeron materia de imputación.

   II.1.- La descripción del marco del comportamiento investigado requiere la retrospectiva hacia la sustanciación de los trámites administrativos que culminaron con la concesión de los reembolsos previstos por la Ley 20.852 a Ansaldo Energía Spa, sucursal argentina y, en especial, al desenvolvimiento de Y.M.E., pues dicha actuación se erigió

   como base de dos niveles de...