Sentencia de Sala “B”, 24 de Abril de 2009, expediente 2.354–P

• Fecha de Resolución: 24 de Abril de 2009
• Emisor: Sala “B”

Poder Judicial de la Nación N° 136 /09-P/Int.. Rosario, 24 de abril de 2009.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente Nº 2354–P caratulado “DURE, J.L. s/ ley 23.737” (Nº 1136/06 A del Juzgado Federal Nº 3 de Rosario).

Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por el Fiscal Federal Subrogante,

D.M.G., a cargo de la Fiscalía Federal N° 3 de esta ciudad (fs. 60/68 vta) contra la resolución n° 777/08 de f echa 31 de julio del 2008

(fs. 59/60 vta) mediante la cual el magistrado instructor ordenó sobreseer a J.L.D. a por la presunta infracción al art. 14, 2° párrafo, de la Ley 23.737 en los términos del artículo 336 inc. 3° del Código Procesal Penal de la Nación Elevados los autos a la Alzada, se dispuso la intervención de la Sala “B” (fs. 74), el F. General, Dr. C.M.P., mantuvo el recurso (fs. 75/77 vta.), se designó audiencia (fs. 79);

la Defensora Pública Oficial n° 1, Dra. R.G. acorta acompañó

memorial sustitutivo (fs. 80/82 vta.) y pasaron los autos al Acuerdo (fs. 83).

La Dra. V. dijo:

1° Discrepó el apelante con los argumentos )

vertidos por el magistrado instructor en la resolución recurrida, señalando expresamente que los párrafos en el que el juez a-quo afirmó:”…la tenencia en trato, destinada al propio consumo no ha tenido trascendencia a terceros por eso no afecta la salud pública, bien protegido por la ley y en consecuencia no es punible por resultar atípica” y “…la conducta desplegada por el causante, no afectó el bien jurídico tutelado por la ley y por lo tanto si no hay una afectación al bien jurídico, no tiene vigencia el principio de lesividad y por consiguiente aquella será atípica” constituyen una afirmación dogmática, toda vez que, citando jurisprudencia en su apoyo, señaló que debe recordarse que en esta categoría de delitos (de peligro abstracto), lo que determina la punibilidad de la conducta es la peligrosidad general de una acción para determinados bienes jurídicos (cfr C.S.J.N. en autos: M., M.H. s/ casación Infracción ley 23.737” ) siendo que la tenencia de estupefacientes se castiga por el solo peligro que ello genera para el bien jurídico que la ley protege: salud pública (cfr Tribunal Oral en lo Criminal Federal número 2 de Rosario, fallo número 25/05 del 22/09/05).

Siguiendo con los pronunciamientos del más Alto Tribunal, dijo, en el fallo “M.” del año 1990, la mayoría del Tribunal decidió abandonar el criterio sostenido en “Bazterrica” y “C.”

(Fallos 308:1392), para retomar la doctrina establecida a partir del caso “Colavini” mencionado precedentemente.

Así en dicho fallo, la mayoría concluyó siguiendo el dictamen del Procurador General de la Nación concluyó que el art. 6° de la ley 20.771, al tipificar como delito de peligro abstracto la tenencia de estupefacientes, aunque estuvieran destinados a consumo personal, se sustenta en un juicio de valor efectuado por el órgano constitucionalmente legitimado para ello y que, por lo tanto, resulta en principio irrevisable…”.

Finalmente, agregó, en el fallo “C.S. y otros” del año 1995, la Corte dictaminó en igual sentido,

fundamentándose en los motivos ya expuestos en el fallo “Montalvo”

donde se expresó: “si bien la Corte Suprema solo decide en los casos concretos que le son sometidos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a las conclusiones arribadas en aquellos, a menos que sustenten su discrepancia en razones no examinadas o resueltas por el Tribunal”, que según expresó, no es el caso de marras.

2° El magistrado instructor mediante resolución )

número 777/08 dispuso sobreseer al imputado por la presunta infracción al art. 14, 2do párrafo de la ley 23.737, por considerar atípica la conducta por él desplegada, toda vez que no afectó al bien jurídico tutelado por la ley, lo que ha sido cuestionado por el órgano requirente tal como ha sido señalado en el considerando precedente al relatar los agravios vertidos.

Respecto a esta figura penal, en primer término aunque es sabido, considero conveniente recordar que el tratamiento de la cuestión traída a estudio, ha originado distintas interpretaciones y posturas encontradas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia., así vgr en el caso “Colavini”-1978-(F 300:254) nuestro más Alto Tribunal consideró

constitucional la tipificación como delito de la tenencia de droga para consumo personal, entendiendo que no podía sostenerse que el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos que supone tal conducta, no trascienda de los límites del derecho a la intimidad, protegido por el art. 19

de la C.N., pues por el contrario, sostuvo, suele traducirse en la ejecución de conductas antisociales. Luego, modificada la composición de sus Poder Judicial de la Nación integrantes en los fallos “Bazterrica” (F.308:1392) y “Capalbo”

(F.308:1468), la mayoría compuesta por los doctores J.B.,

A.B. y E.P., declaró inconstitucional el artículo 6° de la anterior Ley de estupefacientes n° 20.771, en cuanto incriminaba la tenencia de drogas para consumo personal, ya que consideró que no se debe presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas para la ética colectiva (Cons. 8° del Fallo “B. rica”), y señaló que “El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudiquen a un tercero, de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso del artículo 19

de la C.N. que, como queda dicho, obliga a efectuar tal distinción”...