Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 19 de Septiembre de 2019, expediente CAF 042008/2018/CA001

• Fecha de Resolución: 19 de Septiembre de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II 42.008/2018 En Buenos Aires, a los días del mes de septiembre de 2019, reunidos en acuerdo los señores Jueces de la S.I.I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer del recurso interpuesto en autos “D., O.R. c/ EN – M Interior – OP y V - DNM s/ recurso directo DNM”, respecto de la sentencia obrante a fs.

184/191 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Dr. L.M.M. dijo:

1. Por sentencia de fs. 184/191 vta. el señor J. de primera instancia rechazó los planteos de inconstitucionalidad y el recurso interpuesto por el señor O.R.D., con la representación de la Defensoría General de la Nación.

   Para así decidir -en cuanto aquí interesa destacar-, en primer término, consideró que los actos administrativos cuestionados habían sido dictados de conformidad a lo previsto en la ley 25.871 con anterioridad a las modificaciones efectuadas con el decreto 70/2017, según surgía de la mera constatación de la fecha en que fueron emitidos.

   Además, puntualizó que lo previsto en los actuales incisos c) y d) del artículo 29 de la ley 25.871 sólo trasuntan un desdoblamiento de las causas impedientes para el ingreso y permanencia de los extranjeros en el territorio nacional que se encontraban contenidas en la ley citada, antes de la modificación efectuada con el dictado del Decreto N° 70/17.

   En tales condiciones, luego de reseñar los antecedentes de la causa, estimó que se encontraba acreditado que la situación del extranjero se subsumía entre los impedimentos para ingresar y permanecer en el territorio nacional, preceptuados en el inciso c), del artículo 29, de la Ley 25.87, y concluyó que los hechos esgrimidos por el recurrente carecían de entidad suficiente para desvirtuar dichos impedimentos, por lo que correspondía rechazar el recurso intentado.

   Por otro lado, señaló que -de acuerdo a lo establecido por el artículo 29 in fine de la Ley de Migraciones- resultaba facultativo de la Dirección Nacional de Migraciones aplicar la dispensa por razones de reunificación familiar dependiendo de cada caso en particular. Asimismo, entendió que las D.osiciones SDX Nº 193040/2014 y Nº 075402/2018, aquí impugnadas, no aparecían como irrazonables ni se desprendía de ellas presunción alguna de ilegalidad que permitiera reemplazar -por vía judicial- a la Administración en el uso de una facultad discrecional.

   Fecha de firma: 19/09/2019 Alta en sistema: 20/09/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31987566#244588768#20190918130100349 Finalmente, autorizó -una vez firme el decisorio- la retención del extranjero, en los términos y a los fines previstos en los artículos 69 y 70 de la ley 25.871.

2. Disconforme con lo resuelto, a fs. 192/196, la Defensora Pública Coadyuvante, integrante de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación, en representación del actor interpuso recurso de apelación y expresó agravios, que no fueron contestados por su contraria (ver fs. 197 vta.).

   Se quejó, en primer lugar, de que en la sentencia recurrida no surgía con claridad qué norma había sido aplicada, cuestión central para dirimir la contienda.

   Señaló que se hallaba en tela de juicio una situación tan delicada como es la medida de expulsión de un inmigrante del territorio nacional, lo que podría acarrear la afectación de derechos humanos fundamentales, provocando consecuencias negativas imposibles de ser revertidas, tanto para él como para todos sus vínculos familiares que viven en Argentina.

   Sostuvo que no correspondía aplicar la modificación introducida por el decreto 70/2017 a lo establecido en el art. 29, inc. c), de la ley 25.871, toda vez que la orden de expulsión SDX Nº 193040 fue dictada el 3/11/2014 y el recurso de reconsideración contra ella fue interpuesto el 7/10/2016. Es decir, que -precisó- tanto la condena, como el primer acto dispositivo y su posterior apelación, fueron actos previos a la vigencia del DNU 70/2017.

   En ese orden de ideas, afirmó que -contrariamente a lo decidido en la sentencia de grado- corresponde aplicar al caso la ley 25.871 y su decreto reglamentario Nº 616/2010, sin las modificaciones efectuadas por el mencionado decreto 70/2017, en tanto configuraban la normativa vigente al momento del inicio de las actuaciones administrativas y del dictado de los actos cuestionados.

   Por ello, recordó que el art. 29 de la ley 25.871, en su redacción anterior, establecía en su última parte la dispensa por motivos de reunificación familiar o razones humanitarias. En cambio, el citado artículo en su actual redacción desconoce los alcances de la dispensa de “reunificación familiar”, desoyendo los límites establecidos por el derecho internacional.

   Destacó que la limitación impuesta por el art. 4º del DNU 70/2017 de ningún modo garantiza el derecho a la reunificación familiar y a la integridad física y psíquica, de conformidad con los estándares internacionales. De tal forma, la aplicación retroactiva de la norma resulta una franca violación a la Fecha de firma: 19/09/2019 Alta en sistema: 20/09/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31987566#244588768#20190918130100349 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II 42.008/2018 aplicación de la norma más benigna, por lo que -añadió- dicho artículo resultaba inconstitucional.

   Así, solicitó el análisis del presente caso bajo las previsiones establecidas por la ley 25.871 en su redacción original.

   Alegó, por otro lado, la inconstitucionalidad de la decisión recurrida por no fundar el rechazo de la reunificación familiar planteada como motivo de la dispensa prevista en el art. 29 de la ley 25.871 y, además, el derecho a la vida familiar que le asiste al actor como límite a la potestad estatal para ordenar la expulsión y entendió que en la instancia anterior se había efectuado una interpretación restrictiva del alcance del derecho a la reunificación familiar.

   Recordó que en nuestro país se encuentran la totalidad de los vínculos del actor -su madre y su hermana mayor, ambas con radicación permanente, y sus otras dos hermanas de nacionalidad argentina-. Sin embargo, el juez de grado se había limitado a enunciar dichos vínculos, sin siquiera valorar si correspondía la aplicación de la dispensa estipulada en la ley migratoria.

   En función de ello, se agravió de que no se hubieran valorado los vínculos familiares invocados, simplemente por la única razón de haber sido condenado en el país.

   Citó jurisprudencia y sostuvo que la sola comisión de un delito no era suficiente para que la autoridad migratoria dictara la expulsión de una persona migrante, sin valorar las circunstancias fácticas personales de la actora y todo su núcleo familiar.

   Agregó que del espíritu de la ley 25.871, así como de los tratados internacionales con jerarquía constitucional antes, surge que la expulsión de una persona de un país donde residen sus familiares cercadnos puede fácilmente suponer una violación al derecho a la vida familiar.

   Al respecto, señaló que la medida debía cumplir con los principios de legalidad, legitimidad y necesidad. Por ello, y aun cuando se pueda disentir sobre la legalidad y legitimidad de la medida dispuesta -la expulsión-, lo cierto es que no resultaba necesaria sino por el contrario, se presentaba como una medida completamente excesiva y desproporcionada con el fin procurado.

   Puso de resalto que el juicio de proporcionalidad y la correcta valoración sobre el instituto de reunificación familiar era lo que tanto la administración como el J. a quo habían omitido realizar, en especial cuando la expulsión adoptada en el presente caso resultaba una medida Fecha de firma: 19/09/2019 Alta en sistema: 20/09/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31987566#244588768#20190918130100349 desproporcionada e inconstitucional, sin analizar concretamente la vida familiar del actor sobrevalorando la entidad del delito cometido por sobre su derecho a la reunificación familiar.

   Se agravió por la omisión en que se habría incurrido en la sentencia de grado de realizar el test de razonabilidad respecto de una medida de expulsión que afectaba derechos contenidos en la Constitución Nacional, en los tratados de derechos humanos y en la propia Ley de Migraciones.

   Manifestó que no fue mínimamente valorado que el actor había ingresado a la Argentina cuando tenía tan solo 3 años de edad, que aquí se radicaron su madre, su hermana mayor y, luego, nacieron en el país sus otras dos hermanas. Por lo tanto, el actor transcurrió la mayor parte de su vida en nuestro país y ya no posee vínculo familiar o afectivo en su país de origen.

   Destacó, además, que el actor sufría de adicciones a los estupefacientes, motivo por el cual se encontraba en la ciudad de Mar del Plata realizando un tratamiento de rehabilitación. Asimismo, indicó que toda su situación familiar había sido debidamente acreditada -y detalló los distintos medios probatorios oportunamente ofrecidos-.

   Reconoció que el actor había sido condenado en sede penal por la comisión de un delito, pero -agregó- la autoridad migratoria tampoco podía negar el profundo arraigo en nuestro país. En tales condiciones, solicitó que sea dejada sin efecto la orden de expulsión dictada en su contra.

   Finalmente, planteó la inconstitucionalidad de los artículos 69 nonies y 70 de la ley 25.871, modificada por el DNU 70/2017, respecto, por un lado, a la firmeza otorgada a la sentencia de segunda instancia; y, por otro, en tanto se ampliaban los plazos de retención por razones migratorias.

3. A fs. 205/207 emitió su dictamen el señor F. General.

   Finalmente, a fs. 208 se consideró que la causa se encontraba en condiciones de ser...