Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 30 de Diciembre de 2010, expediente 12.485

• Fecha de Resolución: 30 de Diciembre de 2010

CAUSA Nro. 12485 – SALA IV

DRAMISINO, J.A. s/recurso de casación Cámara Nacional de Casación Penal Año del B.N.A.P.

Secretaria de Cámara REGISTRO NRO. 14.400 .4

la cuidad de Buenos Aires a los 30 días del mes de diciembre del año dos mil diez, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por los doctores M.G.P. como P. y A.M.D.O. y G.M.H. como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara Nadia A.P., a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 22/32 de la presente causa N.. 12485 del Registro de esta Sala, caratulada: “DRAMISINO,

J.A. s/recurso de casación”; de la que RESULTA:

1. Que la Sala I, de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, en la causa N.. 1606 de su Registro, con fecha 30 de diciembre de 2008 resolvió “...confirmar la resolución apelada...”, en cuanto no hace lugar a la extinción de la acción penal por prescripción, en orden al delito previsto y reprimido en el art. 1 de la ley 24.769, por los ejercicios fiscales 1997 y 1998, tanto por el impuesto a las ganancias como por el IVA.

2. Que contra dicha resolución la doctora V.L.C., asistiendo a J.D. interpuso recurso de casación (fs.

   22/32) ; el que fue concedido por esta misma Sala IV como resolución a la queja interpuesta por la defensa (fs. 54/vta.).

3. Que el recurrente fincó su agravio en el inciso primero del art. 456 del C.P.P.N., por causar a su mandante un gravamen irreparable y constituir una errónea aplicación del derecho sustantivo.

   Sostuvo que con fecha septiembre de 2008, la defensa solicitó

   al Aa quo@, la extinción de la acción por prescripción; que la causa se inició

   por denuncia de la AFIP en el año 1999 y que la única actividad probatoria que se realizó fue la de colectar informes de la agencia denunciante.

   Siguió, con que el 22 de marzo de 2004, el Juez de 1• Instancia,

   dictó la siguiente resolución Aexistiendo mérito suficiente en los términos del art. 294 C.P.P. recíbasele declaración indagatoria a J.D.,

   G. delV.N.....a tal efecto, oportunamente, se fijarán las respectivas audiencias...@ ; que el Código Penal todavía no había sido modificado por la ley 25.990, por lo que para interrumpir el curso de la prescripción, bastaba con emitir un auto que encuadrara dentro de la definición de Asecuela de juicio@.

   Ahondó, en que la ley 25.990 que modificó entre otros al art. 67

   del C.P., cambió el criterio, requiriéndose para interrumpir la prescripción,

   A...el primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado...@; que el auto del 22 de marzo de 2004 no constituyó un llamado a recibir declaración indagatoria a su defendida, sino un mero acto para interrumpir la prescripción; que el auto no fija una audiencia para que la indagatoria se lleve a cabo.

   Explicó que la resolución fue apelada y la misma confirmada por la alzada; que se incurrió en la errónea aplicación del art 67 inc. b) del C.P. porque no se había fijado una fecha para la declaración indagatoria,

   supeditando la misma, a la realización de una pericia contable; que no exis-

   tió una efectiva citación ni vinculación de los imputados al proceso, razón por la cual no se fijó una audiencia ni se los citó a los fines de ejercer su defensa.

   Cuestionó que el Aa quo@ tomó como suyos los argumentos de la fiscalía, dejando de lado la aplicación del art 67 inc. b) en su nueva redacción (ley 25.990), de aplicación retroactiva en la presente, en virtud de las previsiones del art. 2 C.P. por ser más benigna; que la Cámara ignoró la aplicación del texto legal y que la argumentación, acerca de la convicción CAUSA Nro. 12485 – SALA IV

   DRAMISINO, J.A. s/recurso de casación Cámara Nacional de Casación Penal Año del B.N.A.P.

   Secretaria de Cámara sobre la participación o no de su mandante en el delito que refleja el auto mencionado, es irrelevante.

   Prosiguió la letrada con que necesitaba el juez el resultado de la pericia antes de fijar las audiencias respectivas, que esto significó que el magistrado, aún no sabia si la maniobra denunciada por la AFIP realmente había existido y en su caso si la misma constituía delito; que no existían elementos para conformar el estado de sospecha que requiere la norma del art. 294 C.P.P.N.; que la verdadera naturaleza del auto de fecha 22/3/2004

   fue la de interrumpir de alguna manera la prescripción de la acción penal.

   Finalizó explicando que la resolución recurrida viola el derecho de defensa,

   el debido proceso, el derecho a lograr una resolución en un plazo razonable y que es contraria a la aplicación retroactiva de la ley penal mas benigna por dejar de lado la aplicación de la ley 25.990.

   Enumeró diversos fallos que avalan su posición.

   Hizo reserva del caso federal.

6. Que, celebrada la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de la que se dejó constancia a fs. 84, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jue-

   ces emitan su voto, resulto el siguiente orden sucesivo de votación: doctores M.G.P., A.M.D.O. y G.M.H..

   El señor juez M.G.P. dijo:

1. La cuestión a dilucidar se circunscribe al alcance que debe otorgarse a la providencia de fs. 21 de la que surge que el a quo resolvió

   A...confirmar la resolución apelada...@, resolución del juez de primera instancia que indicó, “NO HACER LUGAR A LA EXTINCIÓN DE LA

   ACCIÓN PENAL POR PRESCRIPCIÓN solicitada por la defensa...”.

   Para resolver el planteo efectuado por la defensa, el juez de 1•

   instancia, compartió lo dicho por el procurador F. quien consideró

   válido el llamado a indagatoria en virtud de que ya existían suficientes elementos para formar el estado de sospecha exigido por el art. 294 C.P.P.N.

   y señaló que el acto no se veía afectado por el hecho de no haberse fijado fecha de audiencia o porque se haya postergado. El Sr. Juez de 1• instancia dijo “...al momento de disponerse ese primer llamado a indagatoria ya existía requerimiento fiscal de instrucción (fs. 39/40 del principal)...ya se habían realizado en la causa bastas medidas de instrucción cuyo resultado produjo estado de sospecha necesario para disponer esa medida procesal...el llamado a prestar declaración indagatoria que tuviera lugar el 22/3/04 interrumpió el curso de la prescripción de la acción penal respecto del delito cuya comisión se le endilga, tanto para el periodo fiscal 1998

   como 1997...” (ver fs. 8 vta.).

2. Se agravió la defensa por considerar mal aplicado el art. 67

   inc. b) del C.P. ya que no se designó fecha para la audiencia y entendió

   también que, debido a la reforma del la ley 25.990, debería haberse aplicado la nueva redacción, en forma retroactiva, en razón de ser la ley penal más benigna. Consideró también, que no se dieron los requisitos establecidos en el art 294 del C.P.P.N. y que se violó el derecho de defensa, el debido proceso y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

   Analizaré ahora, lo referente a la aplicación del art. 67 inc. b)

   del C.P en su nueva redacción y su función como acto interruptor de la prescripción de la acción penal Como ya lo he dicho anteriormente, “Resulta ley más benigna,

   en cuanto a la regulación del instituto de la prescripción penal, la ley 25.990. No es el acto mismo de la declaración indagatoria lo que interrumpe el curso de la prescripción de la acción penal conforme la letra del art. 67, inc. b) del C.P. La declaración misma, es un acto de defensa y como tal no puede ser tomado en contra del imputado a los efectos de la CAUSA Nro. 12485 – SALA IV

   DRAMISINO, J.A. s/recurso de casación Cámara Nacional de Casación Penal Año del B.A.N.A.P.

   Secretaria de Cámara interrupción del plazo mencionado. Pero el primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado implica que el juez de la causa considera que existe motivo bastante para sospechar que la persona requerida ha participado en la comisión del delito investigado, supuesto diferente al acto de la defensa....” (CCC, S.I., Exp. N.. 26.627

   ACarlone, D.A., rta.).

   A su vez, distinguida doctrina sostiene, al referirse al art. 67 inc.

   b), en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibir declaración indagatoria por el delito investigado, A...Preferimos las razones en contrario expuestas por H. y Z.: ALo que interrumpe para la nueva ley es la propia convocatoria a declarar y no la audiencia de recepción...@ (Baigun y Z., Código Penal y normas complementarias.

   Análisis doctrinal y jurisprudencial. P.. 236).

   Por estos motivos y de acuerdo al art. 21 del C.P., no hay duda de que las pautas de la ley 25.990 serían de aplicación a las presentes actuaciones, de manera de alterar los actos interruptores de la prescripción de la acción penal a cuyo efecto se tendrían en cuenta únicamente aquellos enunciados en el actual art. 67 del C.P, en el presente caso la citación a declaración indagatoria que, a partir de la vigencia de la ley 25.990, es el primer acto procesal por el que se interrumpe la prescripción de la acción.

   A estos efectos, si bien el perfeccionamiento de la declaración indagatoria exigiría la concurrencia de una serie de requisitos (arts. 298 y 299 del código de forma), bajo pena de nulidad, la citación es menos rigurosa. El Art. 294 C.P.P.N. en cuanto a la procedencia y término de la indagatoria dice “...cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito, el juez procederá a interrogarla...”.

   No obstante lo hasta aquí expuesto, al establecer la procedencia de art. 67 inc. b) del C.P. en su nueva redacción y su función como acto interruptivo de la prescripción creo importante destacar lo resuelto por esta misma Sala IV, por mayoría, en el precedente, ASeligman, M. s/ recurso de casacón@, Reg. N.. 11295, al decir que, “No puede ser considerado acto interruptor, según los parámetros del art. 67 C.P., el llamado a indagatoria que no fijó fecha de audiencia...