Expediente nº 7729/10 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 20 de Abril de 2011

• Fecha de Resolución: 20 de Abril de 2011
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

S., D. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido

E.. nº 7729/10 "S., D. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" y su acumulado expte. nº 7725/10 "S., D. s/ queja por recurso de inconstitucionali-dad denegado en 'S., D. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'"

Buenos Aires, 20 de abril de 2011

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. D.S. promovió acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, GCBA), con el objeto que se lo reincorporara en el cargo de Director Interino del Hospital General de Agudos "Dr. Cosme Argerich". A tal fin, impugnó los decretos nº 809/2008 y 868/2008, el memorando nº 1933-DGDYCPS-08, la nota nº 1811-DGDYCPS-08 y el acto de aceptación de su renuncia al referido cargo (fs. 1/53).

   Relató que inició su carrera profesional en el ámbito municipal en el año 1981, como médico tocoginecológico residente en el hospital mencionado. Señaló que en el año 2006 fue designado Director Interino de ese establecimiento (decreto nº 806/2006), y que en el mes de agosto de 2008 recibió por correo una intimación para que presentase su renuncia al cargo, por orden del Ministro de Salud. Indicó que, posteriormente, recibió por el mismo medio un "pronto despacho que obligaba a renunciar en términos perentorios e imperativos"; por lo que procedió a presentar la renuncia "… en el mes de septiembre…".

   Sostuvo que no renunció voluntariamente, sino con motivo de la intimación cursada por su superior.

   Continuó relatando que, paralelamente, en cumplimiento de su deber denunció una situación de desabastecimiento de insumos en el nosocomio a su cargo con motivo de reformas en el sistema de provisión -hecho que fue publicado en medios periodísticos- y convocó a varias reuniones con el objeto de tratar la situación de emergencia por carencia de insumos. Agregó que, inmediatamente después de ello, se le aceptó la renuncia.

   Argumentó que, conforme la normativa aplicable, su designación debió extenderse hasta que se produjese una vacante en el cargo o hasta la designación del titular por concurso, pero no finalizar con una renuncia forzada y sin fundamento legal. Acotó que por estas razones, hallándose viciado el acto antecedente (renuncia), el acto administrativo de aceptación deviene nulo de nulidad absoluta.

   Expresó, además, que el hecho de que se exigiese la renuncia inmediata de sesenta y seis (66) funcionarios que ejercían los cargos de conducción de los hospitales públicos de la Ciudad (33 directores y 33 subdirectores), sin mencionar ningún motivo, demostraba la falta de causa de la medida, su irrazonabilidad, y la finalidad de generar vacantes a cubrir con otros funcionarios, también interinos, que serían designados sobre la base del nuevo sistema (decretos nº 809/2008 y 868/2008, a su entender inconstitucionales).

   Con respecto a este nuevo régimen sostuvo que vulneraba las previsiones de los artículos 10 y 43, CCABA, toda vez que, mediante la designación de interinos -con intervención de una junta asesora en lugar de jurado-, se postergaba sine die la realización del concurso previsto por la ordenanza nº 41.455 y el decreto P.E.N. nº 277/91 -que constituía una garantía de igualdad e idoneidad-.

   Acerca de esta cuestión puso de relieve que, si bien el régimen derogado había sido declarado inconstitucional por el Poder Judicial en distintas causas, el sustento de esas decisiones no fue cuestionar el sistema de concursos, sino la situación de desigualdad originada en la falta de unificación de las carreras con posterioridad a la transferencia de los establecimientos asistenciales de jurisdicción nacional (conf. ley nº 24.061), cuestión que los decretos nº 809/08 y 868/08 no remediarían.

   Con carácter de medida cautelar, requirió su restitución en el cargo en forma urgente hasta tanto recayese sentencia en estos actuados. Petición que fue acordada por el juez de grado (fs. 141/142) y denegada, en cambio, por la Sala l de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y T. al expedirse en relación al recurso de apelación que dedujera el GCBA contra la medida dictada y revocarla (fs. 1149/1164).

2. Al contestar demanda, el GCBA solicitó su rechazo (fs. 175/185).

   Adujo que la vía escogida no era la apropiada para discutir el tema traído a debate y que el pretenso derecho del agente no sólo no era verosímil sino que, en rigor, no existía dado que no había norma alguna que hubiera sido violada o incumplida por la Administración. Sostuvo, además, que la designación del actor en el cargo en cuestión (Director Médico Interino) fue realizada con carácter provisorio en los términos de la ley nº 471 y, como tal, carente de la estabilidad propia del trabajador de planta permanente que ingresa conforme a los mecanismos de concurso. Por otra parte, señaló que el cese se había producido por renuncia voluntaria del agente, aceptada por la Administración mediante decreto nº 1215/08, de fecha 16 de octubre de 2008. Luego de referirse al régimen previsto por los decretos nº 809/08 y 868/08, apuntó que el personal que se desempeñaba en funciones de conducción no tenía estabilidad. Agregó a ello, que existía un régimen general de acceso a los cargos mediante el sistema de concurso, pero que ese mismo régimen tenía otros supuestos además del concurso, supuestos que resultaban distintas maneras de acceder que no por ello eran excepcionales, menos aún ilegítimos o arbitrarios como para habilitar la vía del amparo. Puntualizó que el actor tenía la categoría de personal transitorio e interino, en los términos del decreto por el que se lo designara, no de personal designado por medio del mecanismo legal previsto como principio general -esto es, el concurso- ni del proceso de selección particular que regula el decreto nº 868/08, del cual en ninguna oportunidad él resultó excluido como potencial participante del mecanismo de selección. Por lo tanto, según afirmó, no tenía derecho adquirido alguno respecto del cargo a cuya restitución apuntaba mediante la presente acción. Señaló que de ninguna manera los términos del Memorando y Nota cursados por la Administración implicaban la obligatoriedad de renuncia por parte de agente alguno, que como acto voluntario emanaba exclusivamente del agente público en lo que hacía a su continuidad o no en el cargo, renuncia que -en el caso- fue debidamente integrada con la aceptación por la Administración dentro de los 30 días. Argumentó, también, que una sentencia que hiciera lugar a la demanda obligaría a su parte a reincorporar a personal que no había ingresado mediante concurso, y más aún había manifestado su voluntad de no continuar en el desempeño del cargo interino. Sostuvo, que tal como lo señalara el amparista en el escrito de inicio, antes de la supuesta coacción ejercida sobre su persona que alega, ya había manifestado su voluntad de presentar su renuncia; esto es, sin mediar ninguna nota, memorando o circular emitidos por la Administración al respecto. Concluyó, por tanto, en que la verdadera motivación del agente era, al no haberse materializado la expectativa de ser confirmado en el cargo, intentar sortear el proceso de selección al que voluntariamente se había sometido, e impugnarlo extemporáneamente a través de la presente acción. Adujo la afectación de derechos subjetivos e intereses legítimos de terceros, en tanto existía un proceso de selección en curso del que el actor decía haber participado. Finalmente, sostuvo que la decisión de aceptar una renuncia presentada por un agente en pleno ejercicio de su autonomía de la voluntad, respecto a un cargo transitorio, era una cuestión que tocaba a la organización de los planteles administrativos, conforme criterios reservados a la autoridad administrativa porque se sustentaba eminentemente en factores de oportunidad, mérito y conveniencia, por ende, no era revisable por el Poder Judicial porque se situaba dentro de la zona de reserva de la Administración.

3. La Sra. jueza de primera instancia, que tramitó la causa una vez decidida la recusación del juez que entendió en primer término, hizo lugar a la acción de amparo "… ordenando al GCBA restituya al actor a su cargo de director del Hospital General de Agudos 'Cosme Argerich' hasta tanto se complete el período de cinco años de su designación. También se declara la nulidad de todos los actos administrativos tendientes a crear la vacancia artificial de su cargo…" (fs. 881/886).

4. Contra lo decidido se alzó el GCBA (fs. 891/907 vuelta). Centró sus agravios en: a) la incorrecta interpretación de los hechos del caso y la normativa aplicable, en particular, el alcance de la designación del actor como director interino; b) la ausencia de carácter forzado y coacción en la renuncia; c) el procedimiento de selección establecido mediante el decreto nº 868/08; d) la afectación de derechos subjetivos de terceros y de potestades administrativas; y e) la improcedencia de la vía del amparo.

5. Previo traslado a la parte actora del memorial presentado por el GCBA, que fue contestado a fs. 910/992 vuelta, la S. l de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y T., resolvió "[h]acer lugar a los agravios, revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, rechazar el amparo…" (fs. 1001/1002). Compartió el criterio expuesto por la señora Fiscal de Cámara en su dictamen de fs. 997/999 -a cuyos términos se remitió a fin de evitar reiteraciones innecesarias-, que resultaba concordante con el que surgía de la decisión adoptada por ese tribunal en oportunidad de expedirse en relación a la apelación de la pretensión cautelar.

   El dictamen fiscal mencionado sostuvo que: i) no se advertía que los decretos 809/08 y 868/08 ostentaran una ilegalidad manifiesta, es decir patente y notoria; ii) el actor no había sido designado por cinco años, ya que ese período estaba previsto para la designación del titular transitorio y no de quien asumía en forma interina; condiciones que no...