Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V, 29 de Noviembre de 2016, expediente CNT 017683/2011/CA001

• Fecha de Resolución: 29 de Noviembre de 2016
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V Expte. Nº CNT 17683/2011/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA.79437 AUTOS: “DOMINGUEZ, A.C. Y OTRO C/ CRISPALINO SRL Y OTRO S/ DESPIDO” (JUZG. Nº 7).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 29 días del mes de noviembre de 2016 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

Contra la sentencia de origen que hizo lugar parcialmente a la demanda apelan ambas partes. Por la regulación de sus honorarios lo hace la perito médica.

En primer término la parte actora se queja por el criterio utilizado en origen para analizar la prueba aportada a la causa y las disposiciones del artículo 377 CPCCN.

En este sentido, resulta menester señalar que la norma del artículo 377 CPCCN es una norma residual, que sólo ha de tener aplicación en caso de ausencia de prueba o de presunciones emanadas de hechos probados en los términos de la sana crítica (artículo 386 CPCCN), o ausencia de presunciones legales específicas incorporadas en la ley de fondo o procesal.

Es decir que la norma preeminente respecto de la carga de la prueba no es la del artículo 377 CPCCN, sino la del artículo 386 CPCCN que impone al juzgador resolver respecto del material probatorio de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Esto es, de acuerdo a las máximas de la razón y la experiencia. Mientras las reglas de la sana crítica son el instrumento teórico por el cual es posible aproximarse a los medios y objeto de prueba, la regla del artículo 377 tiene una función residual: determinar ante la ausencia de prueba de un hecho quién habrá de correr con las consecuencias de éste. Por este motivo la advocación a la norma del artículo 377 CPCCN que se hace al encabezar el análisis de la prueba de un expediente resulta errónea. Su invocación es adecuada sólo frente al agotamiento del análisis de la incidencia de los medios sobre el objeto de prueba.

Indicar quién tenía la carga de la prueba previo al análisis de la prueba producida en la causa importa asignar posiciones probatorias fijas y olvidar que la prueba es adquirida para la causa con prescindencia de quien en definitiva haya de correr con la carga de la ausencia de medios adecuados. No hay un sujeto que deba probar. El análisis de la prueba requiere analizar qué hechos han sido probados y no quién debía hacerlo.

Fecha de firma: 29/11/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA 1 Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20651654#167928100#20161129113809157 Ello cambia la pregunta que debe realizarse respecto del objeto de prueba y, con ello, los requisitos a los que está sometida la respuesta. La pregunta no es ¿Quién probó? Sino: Frente al material probatorio existente y las posibilidades que abre la traba de la litis ¿Cuál de las hipótesis debe ser adoptada por el juzgador? Este cambio en la pregunta importa ya un deslizamiento semántico. En el primer caso la prueba adquiere una cierta consistencia ontológica incompatible con su carácter de juicio práctico. Algo falta para dar consistencia a la argumentación. En el segundo caso, la decisión sobre el material probatorio y el objeto de prueba importa la necesidad de una apuesta racional que viene impuesta por la proscripción del non liquet para el juez. La pregunta pasa a ser entonces ¿Qué debo decidir frente a estas pretensiones y a este material probatorio?

La tarea analítica no es la de un comerciante o de un auxiliar contable que pesa la “entidad probatoria” para ver si sobran o faltan cinco para el peso y así decir que el hecho ha sido probado o no. Estos son los resabios de la teoría inquisitorial de la prueba tasada que actúan sobre la práctica de jueces que, ideológicamente nada tienen que ver con ella, el suscripto incluido.

Por este motivo encuentro cuestionable la valoración realizada por el a quo sobre el testigo propuesto por la parte actora, sobre todo cuando el testigo ofrecido por la demandada resulta concordante con lo expresado por el otro testigo y por la actora en su escrito inicial. Vale en el caso la transcripción de las testimoniales. El Sr. Linzuain (propuesto por la demandada) a fs. 271/272 sostuvo que “Que respecto a las tareas de la actora manifiesta el dicente que la misma ingresó como personal de barra y que durante un tiempo cumplió la función de camarera y dada la situación económica del demandado no estaban en condiciones de seguir incrementando salarios más allá de los que cada uno tenía en función de las remuneraciones establecidas por convenio… Sabe esto porque el dicente era apoderado de la demandada… La actora dejó de trabajar como se le reasignó la tarea de servicio de barra adujo una enfermedad profesional de las que se eligen incomprobable. Que la actora tenía un problema que aducía por el hecho de cargar las heladeras con gaseosas… aclara además que esa tarea se realiza por segundos ya que el local tiene montacargas y se traslada la carga empujándola o tirando de ella. Que la carga de las heladeras se hace por unidad y que aún trasladando en teoría un cajón completo su peso no supera el que tiene un niño de cinco años…

Respecto a si sabe si fue atendida supone que habrá sido atendida por la ART y por el médico sindical”. Mientras que el testimonio de Cáceres (propuesta por la actora) a fs.

273/274 indicó: “Que conoce a la actora por haber sido compañeras de trabajo. Que la actora tenía la función de camarera, que las tareas de la actora era atender el salón…

Que sabe que la actora tuvo una dolencia en la espalda, que la actora estaba moviendo unos cajones, porque el depósito y las heladeras arriba y transportando los cajones le Fecha de firma: 29/11/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20651654#167928100#20161129113809157 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V dolió la espalda y que sabe esto porque la vio… Que el accidente cree fue el 18 de enero de 2011… Que el dicente ingresó en febrero de 2007 y la actora en mayo de 2008. Que respecto si había propinas en el salón manifiesta que se trabajaba con propinas … un porcentaje de la misma se lo reparte la cocina y se hacía entrega diaria o semanal. Que cuando ingresó ya estaba así establecido… Que la actora ingresaba 15.30 y no sabe el horario de salida pero los turnos eran de 6.30 a 15.30 y de 15.30 a 24 horas… Que respecto a si era habitual que se realizaran horas extras manifiesta que sí. Que él realizaba horas extras pero no con frecuencia. Que en el establecimiento no había mozo de salón porque lo habían despedido y no volvieron a tomar otro. La mercadería del depósito al salón se subía por la escalera…”

La coincidencia entre ambos testimonios y el plantea realizado por la actora respecto a sus tareas y la registración de su relación laboral de manera irregular (en los recibos de sueldo se consigna dep. mostrador) contradice lo dispuesto por el a quo en la sentencia de origen.

Si no existe prueba capaz de cuestionar la convicción que...