Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V, 30 de Noviembre de 2017, expediente CAF 050949/2016/CA001

• Fecha de Resolución: 30 de Noviembre de 2017
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V 50949/2016 EN - DNM c/ HU XIUPING s/MEDIDAS DE RETENCION Buenos Aires, de noviembre de 2017.-

VISTO y CONSIDERANDO:

Los Sres. Jueces de Cámara, D.. G.F.T. y P.G.F., dijeron:

1. Que a fs. 2/9 la Dirección Nacional de Migraciones solicitó la retención de la señora X.H., de nacionalidad china, en los términos del artículo 70 de la Ley Nº 25.871. Precisó que tal solicitud se fundaba en la Disposición SDX Nº 164732, de fecha 16 de agosto de 2016, por medio de la cual se había declarado irregular su permanencia en el país y se había dispuesto su expulsión del territorio nacional, con las accesorias de prohibir su reingreso de manera permanente; todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 29, incisos b) e i); 37 y 63, inciso b), de la Ley Nº 25.871.

2. Que a fs. 45/456 la juez de primera instancia rechazó el pedido de retención efectuado por la parte actora.

   Para así decidir, sostuvo que durante el trámite del procedimiento administrativo no le había hecho saber a la demandada que le asistía derecho a la asistencia jurídica gratuita, en los términos del artículo 86 de la Ley Nº 25.871, circunstancia que afectaba su derecho de defensa.

3. Que, contra ese pronunciamiento, la Dirección Nacional de Migraciones interpuso y fundó recurso de apelación a fs.

   48/52.

   En cuanto interesa, sostiene que son los miembros de la Comisión del Migrante quienes desempeñan en algunos casos funciones como defensores oficiales ante otros juzgados o fueros, “… no Fecha de firma: 30/11/2017 Alta en sistema: 04/12/2017 Firmado por: G.F.T., J.F.A., P.G.F., #28785652#194732065#20171204095605124 siendo esta instancia una de ellas, y no siendo su actuar en todas las instancias requisito que establezca la Ley 25.871”. Afirma que la mencionada comisión está constituida para brindar asistencia a aquellos extranjeros que por su situación de indigencia o de pobreza no puedan procurársela por patrocinios privados.

   Expresa que el objeto del presente proceso debería referirse al estudio de la legitimidad y razonabilidad de la retención requerida, observándose el cumplimiento de los recaudos previstos por el artículo 70 de la Ley Nº 25.871, lo que su parte ha demostrado con holgura.

   Precisa que la Comisión del M. debe verificar si el extranjero que solicita la asistencia gratuita carece de medios económicos para procurarse un patrocinio particular.

4. Que a fs. 57/60 dictaminó el señor F. General. En dicha oportunidad expresó que la actora había violado el derecho de defensa de la migrante debido a que no le había informado que tenía derecho a contar con asistencia jurídica gratuita, en virtud de lo que se prevé en el artículo 86 de la Ley Nº 25.871 y en el Decreto reglamentario Nº 616/10.

   Señaló que esas disposiciones coincidían con los estándares que surgían del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

   En ese marco, afirmó que imponer al migrante la carga de manifestar su interés en contar con asistencia jurídica gratuita implicaría agudizar la situación de desigualdad estructural y desventaja procesal en que se encuentra. Añadió que la situación de indefensión de la demandada se agravó por el hecho de que en la notificación del acto que se pretende ejecutar no se transcribieron ni precisaron los recurso administrativos que la afectada podía interponer ni lo plazos con que contaba para ello (fs. 33; artículo 40 del RLNPA).

5. Que de las constancias del expediente administrativo Nº 133969/2016, agregado en copia a fs. 11/34, no resulta que la Dirección Nacional de Migraciones hubiese proporcionado a la Fecha de firma: 30/11/2017 Alta en sistema: 04/12/2017 Firmado por: G.F.T., J.F.A., P.G.F., #28785652#194732065#20171204095605124 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V demandada asistencia letrada gratuita o hubiera informado a ésta que le asistía tal derecho.

   Al respecto, en el artículo 86 de la Ley Nº 25.871, texto vigente al momento del dictado del acto que dispuso la expulsión de la migrante demandada en autos, se disponía: “[l]os extranjeros que se encuentren en territorio nacional y que carezcan de medios económicos, tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, al retorno a su país de origen o a la expulsión del territorio argentino. Además tendrán derecho a la asistencia de intérprete/s si no comprenden o hablan el idioma oficial. Las reglamentaciones a la presente, que en su caso se dicten, deberán resguardar el ejercicio del Derecho Constitucional de defensa”. Por su parte, en el artículo 86 del Decreto Nº 616/10, reglamentario de la referida ley, se previó: “[l]a Dirección Nacional de Migraciones, ante el planteo que efectúe un extranjero, dará inmediata intervención al Ministerio Publico de la Defensa, disponiendo la suspensión de cualquier trámite y de los plazos en curso en las actuaciones administrativas, hasta que el referido Ministerio tome intervención o el interesado reciba la asistencia jurídica necesaria para la salvaguarda de sus intereses”.

   En relación con el control judicial de procedimientos de expulsión de migrantes, se ha puesto de manifiesto que éstos, en la mayoría de los casos, se encuentran en una situación de vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos; por lo que “[l]a presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar...