Divisibilidad de la cláusula penal

• Autor: Luis Moisset de Espanés
• Cargo del Autor: Director del Anuario
• Páginas: 167-173

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DIVISIBILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL

Por Luis Moisset de Espanés

Hace ya algo más de dos décadas al dictar el Curso de Obligaciones, dedicamos especial atención a las obligaciones divisibles e indivisibles, por una parte, y a la posibilidad de que la prestación correspondiente a una cláusula penal fuese a su vez divisible o indivisible, punto al que hacen referencia los artículos 661 y 662 del Código Civil.

Nos llamó entonces la atención un fallo de la sala A de la Cámara Civil de la Capital Federal¹que invocaba el principio sentado en el artículo 661 del Código Civil, sobre la divisibilidad de la cláusula penal, afirmando que era aplicable en esa especie². Quizás la solución final que se daba al litigio haya sido correcta, pero partía de una base errónea, pues “dividía” una cláusula penal que era aplicable a un sólo deudor.

Para una mejor comprensión de las cosas trataremos de exponer los hechos de manera sucinta: dos condóminos prometen en venta un inmueble “libre de ocupantes y de todo gravamen”. Llegado el momento en que debe otorgarse la escritura ésta no puede efectuarse porque pesan varios embargos sobre el condómino A, que, además, no sólo no toma medidas para cancelarlos, sino que se ausenta, viajando al extranjero por una temporada.

¹. Se trata del caso 28.033, publicado por J. A en el diario del 7 febrero de 1979, p. 7.

². En el fallo se dice textualmente: “cuando la pena es divisible, el art. 661, etcétera”.

I. I NTRODUCCIÓN

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El condómino B, por su parte, pone toda su buena voluntad para que la escrituración se efectúe, pero ello no soluciona nada, pues por las características muy especiales de esta obligación, que para algunos es un tipo de “divisibilidad impropia”, si no concurren ambos enajenantes no puede otorgarse la correspondiente escritura.

El contrato había previsto una cláusula penal, destinada a resarcir al comprador por los posibles perjuicios moratorios, prefijándose en pesos mil quinientos ($ 1.500) por día de retraso en la escrituración.

El comprador demanda a ambos condóminos, pero antes de que se produzca la contestación de la demanda, el condómino A pone las cosas en condiciones y se escritura el inmueble. Posteriormente ambas partes se ponen de acuerdo en que el condómino B no tenía ninguna culpa y el litigio continúa al sólo efecto de determinar si era o no procedente la aplicación de la pena prevista convencionalmente, e imponer las costas a quien resultase vencido.

El Tribunal entiende que el condómino A había incurrido en culpa, por lo que se había hecho pasible de la pena, pero sostiene que, tratán-dose de una obligación divisible, sólo debía abonar la mitad, es decir setecientos cincuenta ($ 750) diarios.

Hasta aquí lo que interesa para nuestro comentario, aunque conviene destacar que el Tribunal sigue, más adelante, afirmando que la pena era “excesiva”, por lo cual la reduce a pesos quinientos ($ 500) diarios, aunque con la aclaración de que esa suma debía ser reajustada, para suplir la pérdida de valor adquisitivo del dinero, razón por la cual fija en definitiva el importe de pesos ocho mil quinientos ($ 8.500) diarios de multa, aspectos estos de la sentencia que, pese a su interés, dejamos de lado para no perder de vista el problema de la divisibilidad o indivisibilidad.

II. L AS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

La clasificación de las obligaciones en divisibles e indivisibles se vincula especialmente con el objeto de la obligación, es decir con la prestación. Si el objeto es “naturalmente” indivisible, la obligación será indivisible. Eso sucede con las obligaciones de “dar cosas ciertas”, las cuales no son susceptibles de cumplimiento fraccionado; por ejemplo, varios deudores tenemos la obligación de entregar el caballo “Telescópico”; no puede pensarse que uno entregue las crines, otro la cola, un tercero las patas y un cuarto la cabeza. El objeto de la prestación es por

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su propia naturaleza indivisible, y en consecuencia jamás podrá efectuarse una entrega parcial; ¡o se da la cosa cierta, o no se la...