Delito y diversidad cultural: una lectura interdisciplinaria de un fallo

Autor:1.José Daniel - 2.Cesano Beatriz Kalinsky
Cargo:1. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UNC. Profesor de Derecho Penal I en la UC de Salta, Sede Regional Neuquén. - 2. Antropóloga. Facultad de Filosofía y Letras, Universidad de Buenos Aires. Investigadora adjunta del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas
RESUMEN

I. Introducción: 1. Interdisciplinariedad; 2. Propósitos del trabajo. II. Un enfoque jurídico de la diversidad cultural: a modo de propedéutica: 1. El marco constitucional; 2. Derecho penal y diversidad cultural: esquema de algunas propuestas de solución para un tema conflictivo: A. Introducción, B. Soluciones vinculadas con la inhibición o extinción de la acción penal, C. Soluciones construidas... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción
1. Interdisciplinariedad

Expresaba, hace ya más de una década, Georges Gusdorf que la "[…] reivindicación interdisciplinaria aparece como una panacea epistemológica llamada a curar todos los males que afectan a la conciencia científica de nuestro tiempo"1. Este proceso de encuentro y cooperación entre dos o más disciplinas que entraña la interdisciplinariedad2, no ocurrió, por cierto, a un ritmo parejo. En efecto, limitándonos a las ciencias sociales, es de advertir que, en algunos ámbitos, las bondades de la interdisciplinariedad fueron prontamente asimiladas. Así, la historia como ciencia inició sus contactos interdisciplinarios (con la sociología, la economía, la antropología, la politología, etc.) en forma temprana3. Las ciencias jurídicas, en cambio, fueron más refractarias. Acotando el desarrollo a nuestro medio, es posible afirmar que fue recién a partir de las investigaciones del profesor Fernando Martínez Paz4 que ha comenzado a reflexionarse sobre la necesidad de elaborar, a partir de la renovación de los estatutos epistemológicos, un modelo jurídico multidimensional.

Refiere Martínez Paz que en las sociedades contemporáneas la situación de la ciencia jurídica ha sido caracterizada, entre otros aspectos, por un "[…] cuestionamiento cada vez más generalizado […] [por la utilización] de los modelos que afirman la exclusividad del conocimiento jurídico entendido como lo concibe la dogmática tradicional"5. Como un modo de contrarestar tales cuestionamientos, han surgido distintas propuestas entre las que cabe resaltar aquella que "propone una apertura a la interdisciplina debido a la necesidad de imprimir una dinámica diferente a las estructuras tradicionales del conocimiento jurídico"6. En otras palabras: "El aislamiento tradicional del derecho y la concepción estática de sus disciplinas, han dificultado el progreso y el desarrollo de la ciencia jurídica. Y hoy, frente a la necesidad de dar respuesta a los múltiples y complejos problemas del Derecho, surge el reclamo de abrirlos a las relaciones interdisciplinarias. Se propone, entonces, un pluralismo metodológico que le asigne nuevas responsabilidades al jurista en la tarea de revisar los distintos niveles, objetos y dimensiones de los saberes jurídicos. Lo cual reclama un análisis de la relación interdisciplinaria y de las interacciones de las disciplinas comprometidas en las dimensiones de este modelo. La apertura metodológica y la dinámica de las estructuras del conocimiento, requieren tener en cuenta aspectos como la comunicación de conocimientos, la integración de los conceptos y la discusión de los principios epistemológicos y de los métodos"7.

2. Propósitos del trabajo

De conformidad a los fundamentos epistemológicos vertidos en el apartado anterior, esta contribución pretende analizar lo resuelto por la casación neuquina (en el fallo cuyo texto reproducimos al iniciar la presente sección) desde una perspectiva antropológica8.

Claro que, para el logro de tal cometido, nos ha parecido conveniente, con carácter introductorio, realizar una breve reseña (que debe entenderse, insistimos, orientada sólo por una función propedéutica) de la cuestión tratada en el fallo (la ley penal y la diversidad cultural) desde el punto de vista constitucional y jurídico penal.

De esta manera, es nuestro propósito que el lector pueda:

  1. Observar el criterio jurídico utilizado en el fallo que, en su integridad, se publica;

  2. Observar la problemática de la diversidad cultural en el marco impuesto por la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994;

  3. Cotejar la solución jurídica adoptada por la casación neuquina con alguno de los modelos que, los sistemas jurídico-penales vienen elaborando como modo de enfrentar esta problemática, y

  4. A través de las herramientas conceptuales propias de la ciencia antropológica, revisar, críticamente, los criterios de solución del fallo.

II Un enfoque jurídico de la diversidad cultural: a modo de propedéutica
1. El marco constitucional

En los últimos años es dable observar importantes cambios experimentados en el ambiente legal y político de los países latinoamericanos, representados por el reconocimiento, en diversos documentos constitucionales, del carácter multiétnico de sus sociedades910.

Dichos textos constitucionales11 comenzaron a reconocer algunos derechos colectivos de los grupos étnicos que habitan su territorio: el uso del lenguaje nativo12; la protección de su cultura13; el derecho a la propiedad de la tierra que constituye su hábitat14y, en algunos casos, el reconocimiento a la utilización de su derecho consuetudinario o de su costumbre jurídica15.

En este proceso de cambio se inscribe, precisamente, la reforma constitucional que tuvo lugar en nuestro país en 199416.

Los distintos aspectos que pueden resultar de interés para el tema analizado, hacen aconsejable desdoblar su estudio en dos cuestiones: una, se vincula con la interpretación del art. 75, inc. 17, primer párrafo, de la C.N.; la otra, en cambio, se relaciona, más puntualmente, con la incidencia que la nueva norma habrá de producir sobre el sistema jurídico-penal.

  1. Dispone el art. 75, inc. 17, primer párrafo, de la C.N., que: "Corresponde al Congreso: […] Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos"17.

    ¿Qué alcance interpretativo debe dársele a este precepto?

    El estudio de la doctrina constitucional que se ha ocupado de este texto18pone al descubierto, al menos, dos posturas:

    1. Gonzalo Segovia y Juan Fernando Segovia plantean la cuestión interpretativa en estos términos: "[…] o se trata del reconocimiento de un hecho histórico, que por ello no tiene más valor que el de una declaración que repara una injusticia pasada; o bien se trata de la admisión de un pueblo o conjunto de pueblos poseedores de un estatus jurídico distinto del de los demás ciudadanos argentinos. El tenor literal del artículo induce a la última interpretación y, en tal supuesto, se estaría admitiendo la existencia de 'otra Nación'; dentro de la Nación Argentina"19. Y, enseguida, los autores critican el precepto: "La preexistencia de cualquier grupo, que vaya más allá de lo declarativo, supone una alteración inequívoca de las bases fundacionales del Estado Argentino, porque se estaría violando la 'unidad nacional'; de la que habla el preámbulo. El pluralismo democrático no puede llegar al extremo de convertirse en fuente de separatismo o secesionismo: se distingue para unir […] y no para separar. […] [L]a idea de la preexistencia […] se introduce como ariete del reclamo ulterior de libre determinación de los indígenas como 'presunto derecho de primeros ocupantes de los territorios que poseen';. Este último aspecto […] plantea varios conflictos como los '[…] derivados de la competencia entre el derecho positivo de la sociedad nacional y el consuetudinario de las comunidades indígenas o entre la práctica de creencias que conduzcan a actos reñidos con los usos y costumbres de las poblaciones blancas';. Hubiera sido deseable, por todo esto —concluyen—, obviar el asunto de la preexistencia, ya que no es materia constitucional sino histórica, de la que pueden deducirse —una vez consagrada— consecuencias inesperadas por los convencionales"20.

    2. Una lectura diferente del precepto realiza Germán Bidart Campos. En efecto, para este autor la cláusula constitucional —a la que asigna una "aplicabilidad práctica importante"— tiene el siguiente significado: "Que étnica y culturalmente hayan preexistido los pueblos indígenas implica que, negativamente, es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acumula en sus comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir que, más allá de no destruirla o socavarla, hay que promoverla. El Congreso, en ejercicio de la competencia que surge de la norma comentada, tiene el deber de no tornarla inócua y de conferirle desarrollo en cuanto ámbito resulte posible"21.

    3. El análisis de las posiciones reseñadas pone en evidencia la coexistencia de dos valoraciones encontradas: una, de un tono fuertemente crítico (a); otra (b), inspirada, más bien, en una visión a la vez integradora (en el sentido de rechazar toda forma de aislamiento o segregación) muy respetuosa de la necesidad de resguardar y fomentar el libre desarrollo de las distintas manifestaciones culturales de los diversos grupos étnicos que aún perviven en el territorio argentino.

    Frente a este panorama creemos necesario fijar nuestra postura. Para ello, procederemos de la siguiente manera: en primer lugar nos ocuparemos de las objeciones que se le han formulado a la cláusula, para luego profundizar los alcances de la opinión sintetizada sub-b.

    No compartimos, por cierto, la tesis que sostiene que la nueva cláusula implique la admisión de otra nación dentro de la Nación Argentina. A esta crítica se le pueden oponer dos tipos de argumentos: uno semántico y otro sistemático.

    La tipología de términos constitucionales, relevantes para la interpretación de una ley fundamental —ha dicho Jerzy Wróblewski22—, distingue: términos descriptivos, cuasidescriptivos y valorativos. La cláusula en examen, a...

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